试论上海磁悬浮列车的法律性质/杨林林

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 12:01:15   浏览:9152   来源:法律资料网
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试论上海磁悬浮列车的法律性质

华东政法学院法律学院0226班 杨林林


作为世界上第一条实际投入商业运行的磁悬浮列车,上海浦东机场至龙阳路于2002年12月31日正式开通,但随之而来的问题也让我们措手不及,磁悬浮列车的法律性质到底是什么?它是由行政法还是由民法来进行调整?如果对于以上的问题能有一个清晰的回答,将有利于我们更好的利用现代化所带给我们的便利。

一、上海磁悬浮概况
对于世界上磁悬浮的情况,不是本文论述的重点,因此,本文主要论述上海磁悬浮的情况。但是,限于资料的不足,笔者只能从现有的报纸中对上海磁悬浮列车的情况作一个说明。
目前,官方对于上海磁悬浮示范运营线的说法如下:是“十五”期间上海市交通发展的重大项目,也是世界上第一条投入商业化运营的磁浮示范线,具有交通、展示、旅游观光等多重功能。上海磁浮示范运营线,西起上海地铁2号线龙阳路站,东到浦东国际机场,主要解决连接浦东机场和市区的大运量高速交通需求。线路正线全长约30公里,双线上下折返运行,设计最高运行速度为每小时430公里,单线运行时间约8分钟。
2003年1月16日《新闻晨报》的报道:上海磁浮车票遭暴炒 150元车票被炒至1000元。目前上海磁浮列车示范运营线所售车票均为往返车票,即:由龙阳路车站上车,运行至浦东机场站稍作停留后返回龙阳路车站,浦东机场站不上不下客。上海磁浮列车示范运营线参观券的票价为:贵宾席往返300元/人次,普通席往返150元/人次。每位成人可免费携带身高不足80cm的儿童一名,身高超过80cm的儿童需购买全额车票;身高1.2cm以下的儿童不得单独乘车。
2003年08月29日 的《新闻晚报》报道:像公交车一样方便,上海磁悬浮列车21分钟一班。国庆前后的开班日期如下:9/20、9/21、10/1、10/2、10/3、10/4、10/5、10/6、10/7每天9:30--17:30,每班间隔20分钟。票价:150、300(VIP) 。9月1日起,磁浮列车龙阳路票务中心及各票务代销点接受预订。参观票票价仍为:普通券150元,贵宾券300元,乘客还可免费参观磁浮列车科技展示厅。需要提醒乘客的是,磁浮列车发车前5分钟停止检票,乘客必须提前15分钟到达检票口。
2003年09月12日《新闻晚报》的报道:黄金周乘磁悬浮车享“个性化” 把照片做在磁浮车票上。磁浮列车近20分钟的零高度飞行让不少乘客感到意犹未尽。不过,记者昨天从上海磁悬浮交通发展有限公司了解到,“十一”黄金周期间,凡乘坐磁浮列车的游客还能参加“个性化车票”销售活动,即拍上一张照片,制作一张个性化的磁浮车票,获得一本磁浮纪念册。
2003年10月1日某报报道:上海磁浮列车黄金周添新热点。记者30日从上海磁悬浮交通发展有限公司获悉,享有盛名的德国Monteverdi-Chor唱诗班今天上午将登陆上海,在磁浮列车站南广场亮相。
2003年10月15日某报报道:上海磁悬浮浦东机场站开放,可乘磁悬浮赶飞机。上海浦东国际机场磁浮列车站十一日首次向社会公众开放,并实现在浦东国际机场上下客的单程运行。这一新的运行模式,使上海磁浮列车具有了从龙阳路站到浦东国际机场的交通运行功能,让乘客“乘磁浮赶飞机”变成了可能。
2003年10月28日的 《新闻晚报》报道:上海磁悬浮明年有望“天天运营、10分钟一班” 磁浮列车今年最后两个月的运营计划正在紧锣密鼓地安排之中,开放时间和运行班次原则上都不会少于10月份,如果一切顺利,明年元旦起有望投入正式运营,实现“天天运营、10分钟一班”的计划。这是记者昨天从磁悬浮发展有限公司获得的最新信息。目前的乘客还是以观光客为绝大多数,作为通往浦东国际机场的交通功能尚未完全体现出来。近日磁浮公司与德方技术人员开足马力,每天工作16个小时,为实现天天运行作最后的调试。同时与机场和酒店积极联手,开发到机场指挥坪观看飞机起降、从机场乘磁浮直达浦东几家大酒店等旅游项目。有关人士透露,磁浮列车天天开行后,在运行班次上将根据飞机航班作适当调整,特别是早晚高峰时段的班次将加密,系统设计的最短行车间隔可达到10分钟一班,但票价将仍维持原价不变,即单程为75元。

二、磁悬浮的法律性质:从旅游设施向公众交通设施的转变
上海磁悬浮的法律性质究竟是什么?是旅游设施还是公众交通设施?其实,我们从上文中已经有了一个较为清晰的看法,目前,官方的说法是城市的展示、旅游和交通的功能。但笔者以为,上海磁悬浮列车的法律性质是由一个旅游设施向公众交通设施过渡的过程,当然,笔者并不否认磁悬浮列车具有展示功能,但究其实质,主要功能还是旅游和交通设施,因此,在下文的论述中对于磁悬浮列车的展示功能将省略。
根据媒体的报道,笔者以为对上海磁悬浮法律性质可以分为三个阶段:即旅游阶段、旅游与交通阶段、交通阶段。
旅游阶段:从2003年1月1日——2003年10月14日。这一时间段内磁悬浮的主要功能是旅游,我们从以下几点可以看出:一是车票遭暴炒,150元炒到1000元;二是国庆期间每天9:30--17:30,每班间隔20分钟运行,票价:150、300(VIP);三是乘磁浮车可把照片做在磁浮车票上;四是德国Monteverdi-Chord唱诗班登陆磁浮列车站南广场。以上这些措施充分证明了上海磁悬浮列车的旅游功能,因为正常的交通设施是不可能有以上的现象的。这一阶段主要由相关的旅游法律法规进行调整,上海磁悬浮列车主要由《上海市旅游条例(草案)》进行参照管理。
旅游与交通阶段:从2003年10月15日——2004年1月1日(预计)。这一时间段内磁悬浮列车的主要功能是旅游与交通并存。因为说到底,磁悬浮在上海的出现最主要的功能是交通,要不然根本无需从龙阳路修到浦东机场,直接像嘉年华那样,既可以省钱,又可以省力。研究磁悬浮的初衷就是为了缓解城市的交通问题。从媒体的报道我们也可以看到旅游与交通阶段的并存:一是实现在浦东国际机场上下客的单程运行,即可以从龙阳路乘坐磁悬浮至浦东机场;二是明年有望“天天运营、10分钟一班” 。
交通设施阶段:从2004年1月1日起开始。由于笔者只是对上海磁悬浮列车做的一个预测,因此在这部分就不做详细论述,但无论如何,我们都应该从轨道交通的历史可以看到这一点。
我们把上海磁悬浮列车运行的法律性质分为三个阶段,并不是绝对的。因为在后两个分阶段中有时是相互渗透的,比如在第三阶段,也会有消费者是为了旅游的目的去坐磁悬浮的。

三、磁悬浮列车的调整范围:行政法抑或民法?
在涉及上海磁悬浮列车的法律调整范围,笔者认为主要有两部法律进行调整,一是《上海市轨道交通管理条例》;二是《合同法》。前者主要从行政法的角度进行调整,而后者主要是从民法的角度进行调整的,这就使得上海磁悬浮列车的法律调整显得较为复杂。
问题一:行政法的调整——《上海市轨道交通管理条例》的具体规定。
《上海市轨道交通管理条例》是上海市人大于2002年7月1日开始正式实施的,对于磁悬浮有着直接的规定,因为当时上海磁悬浮列车正在建造之中。该条例第五十一条规定:磁悬浮交通的建设、运营和管理参照本条例执行。从这一条,我们就可以看出,上海磁悬浮目前还是以《上海市轨道交通管理条例》作为调整的法规。
《上海市轨道交通管理条例》主要是从行政法的角度来进行规定的,我们从该条例第二十四条在轨道交通设施范围内禁止下列行为:禁止拦阻列车,禁止进入轨道或隧道、攀爬或跨越围墙栅栏、旋转闸,禁止强行上下车、随地吐痰、携带猫狗、擅自设摊、乞讨等;第四十三条关于对违反本条例第二十四条规定的处罚以及第五十条:当事人对市交通局、市轨道交通处或者轨道交通线路运营单位的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人对具体行政行为逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,市交通局、市轨道交通处或者轨道交通线路运营单位可以申请人民法院强制执行等的规定都可以看出这是一部行政法规在规范磁悬浮的运作管理。上海磁悬浮的主管行政机关是上海市交通局,由《条例》第四条上海市城市交通管理局(以下简称市交通局)是本市轨道交通的行政主管部门,负责本条例的组织实施;其所属的上海市轨道交通管理处(以下简称市轨道交通处)负责本市轨道交通的具体管理工作。市交通局可以委托市轨道交通处实施本条例规定由市交通局实施的行政处罚的规定可以看出。
问题二:民法的调整——《合同法》的具体规定。
民法是调整平等主体间的人身和财产关系的法律,磁悬浮列车主要涉及两方主体:一是具体的管理公司,即上海市磁悬浮有限责任公司;二是乘客。这两者从法律上来说是平等的主体,因此,他们是受《合同法》的调整,具体来说,是受《合同法》中运输合同规定的调整,即第293条至303条的规定。上海市磁悬浮有限责任公司是承运人,运输合同自承运人向乘客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
其实在《上海市轨道交通管理条例》中对于运输合同也有规定,规定运营单位要保障轨道交通的正常运营,安全、正点地运送乘客。列车因故延误十五分钟以上,或者需要调整首末班车时间,应当及时向乘客告示。当发生故障影响运营时,运营单位要及时排除故障恢复运行,一时无法恢复的,应组织乘客疏散或换乘。因故不能正常运行的,乘客有权按原票价退款。
但是,笔者认为《条例》的有关规定和《合同法》的规定还是有冲突的,《条例》第二十三条规定:乘客应当持有效车票乘车。无车票或者持无效车票乘车的,轨道交通线路运营单位可以按照单程总票价补收票款,并可加收五倍以下票款。而《合同法》第294条规定:旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、超越乘运或者持失效客票乘运的,应当补交票款。旅客不交付票款的,承运人可以拒绝运输。以上这两条应该说是相互冲突的,即遇到无票乘车的该如何处理?笔者以为应该具体情况具体分析,如果乘车人是有钱而故意逃票,可以罚款,但如果乘车人是无钱无物的,则应该坚持人道主义原则。按照《立法法》第87条规定,应该认定《上海市轨道交通管理条例》第二十三条的规定属于“下位法违反上位法规定”,由有关机关予以改变或者撤销。

四、结束语
以上对上海磁悬浮列车法律性质的探讨主要是从交通设施这个目标上进行探讨的,毕竟它是一个新事物,但我们同时也欣慰的是目前已经有相关的法律法规对其进行调整,虽然不是很完善,也可算作一个历程,或许法律就是如此让民众知晓的。
此篇浅文由于笔者水平有限,资料又一时难以收集,故在一些问题的论述上还存在不足乃至错误,望老师及朋友能及时提出。

作者简介:杨林林,女,1979年3月出生,第一本科毕业于中国矿业大学会计学专业,现为华东政法学院法学第二学位学生,曾发表《论政治犯不引渡》等论文。


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郑州市商业批发企业管理暂行办法

河南省郑州市人民政府


郑州市商业批发企业管理暂行办法

政府令第4号


《郑州市商业批发企业管理暂行办法》,业经一九九○年二月七日第二十九次市人民政府常务会议讨论通过,现予发布施行。


市 长 胡树俭

一九九Ο年二月二十日


郑州市商业批发企业管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为了保证商业批发企业依法经营,建立正常的商品流通秩序,根据国务院和省人民政府的有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市市属以下(含市属)所有经营工业品、副食品、农副产品、粮油品等批发业务的企业,包括国营商业、供销社商业、集体商业、私营商业、个体商业以及非商业部门、外地单位在本市设立的商业批发企业。
第三条 我市各类商业批发企业必须依法开展经营活动,合理减少商品流转环节,按经济区域和生理流向组织商品流通。
第四条 我市商业批发企业由各级商业行政主管部门管理。市商业管理委员会负责综合协调。工商行政管理、税务、物价、卫生防疫、标准计量等部门按照各自的职责负责监督检查。

第二章 经营条件

第五条 设立商业批发企业必须符合《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其实施细则的有关规定,必须符合我市商业网点发展规划和行业结构调整的需要。
第六条 商业批发企业应拥有相应的从业人员、注册资金、营业面积、仓储设施(见附表)。从事化工、医药、烟草、五金、交电、纺织、糖酒、食品、废旧物资回收批发企业,应配备一名以上能胜任商品质量检验的专业技术人员。经营高档耐用消费品的批发企业,应配备两名以上修理技术人员。
第七条 商业批发企业经营的商品,要有稳定的货源渠道。工业消费品,应是从生产厂家和产地批发公司或顺流向的二级批发站进货;副食品和农副产品,应是产地收购或从产地批发公司进货;粮油品,应是在本地议价收购或从产地议价调入;小商品,可以从生产厂家进货,也可在全国各地国营、合作批发公司进货。
第八条 专业批发企业的分支机构,只能在其法人企业经营范围内从事批发业务;独立核算的零售兼批发企业,只能在其零售经营范围内兼营批发业务;批零兼营企业下设的非独立核算的门店,不得经营批发业务。零售企业兼营批发业务的,不准将零售场地作为批发场地使用,其批发额不得超过总销售额的百分之三十。
第九条 经营医药、烟草、化学危险品、石油等特殊商品的批发企业,除必须具备本章上述各条规定外,还必须符合国务院和省、市人民政府的其它有关规定。

第三章 经营范围

第十条 商业批发企业必须在核定的经营范围内经营批发业务,可以一业为主,兼营其它,但兼营业务必须是与主营有连带关系的商品,不得超范围、跨行业搞交叉批发。
第十一条 国家规定的计划商品和实行专卖、专营的烟草、石油、彩电、化肥、农药、农膜、棉花、棉短绒等以及某些特殊商品,一律由国、合商业主营公司经营批发,其他单位和个人不得从事从类商品的批发业务。
第十二条 与人生活密切相关的重要商品,如食盐、食糖、冻猪肉、铅丝、元钉、纯碱、石蜡、纯棉布、棉纱、肥皂、洗衣粉、火柴、机制薄纸、鞭炮等,由负责安排市场的国、合商业主营公司经营批发,其他单位和个人不得从事此类商品的批发业务。
第十三条 议价粮油,在合同定购入库期间,同国营粮食部门统一收购经营。以县为单位完成国家合同定购任务后,除大米(含稻谷)由粮食部门统一收购经营外,其它粮油定购品种,实行多渠道经营。
非国家合同定购的粮油品种,可常年放开经营。
议价粮油的批发业务,只准国家粮食、供销、外贸部门的企业经营,禁止私营企业和个体户从事长途粮油批发经营。
第十四条 工业企业附设的经营单位,只能经营本厂生产的,允许自销部分的产品的批发业务;工业部门下属的批发企业,只能经营本部门所属企业生产的、允许自销的产品的批发业务。
第十五条 党政机关、部队、学校和企业、事业单位开办的劳动服务公司、经营部、知青商店等经营性单位,只准经营一般商品和小商品的批发业务,不得经营本办法第十一条、第十二条、第十三条规定的商品的批发业务。
第十六条 外地单位在本市开设的批发企业,只能经营其当地产品的批发业务。经本市核发证照的主管部门批准。可在本市经营协作串换商品的批发业务。
第十七条 从事果品、粮油、副食品的废旧物资交易、信托业务的,必须是在经批准的国营、供销社企业开办的交易场所内进行;蔬菜交易业务,必须是国营蔬菜交易所或工商行政管理部门指定的场所内成交。其他单位和个人不得组织成交。

第四章 审批程序

第十八条 市区的种类商业批发企业,在整顿期间由市、区商业行政管理部门负责资格审查,经市整顿商品流通秩序小组办公室批准后,由工商行政管理部门换发《企业法人营业执照》。
第十九条 市区整顿后新开业的商业批发企业,根据经营范围的行业分工,由市商业、供销、粮食和蔬菜部门进行经营资格审查,经市商业管理委员会核准并签发《批发业务许可证》后,由工商行政管理部门核发《企业法人营业执照》,经营烟草、医药的,由市烟草、医药局进行经营资格审查,签发《烟草专卖批发许可证》、《医药经营合格证》后,由工商行政管理部门核发《企业法人营业执照》。
第二十条 各县和上街区的商业批发企业,由县、区商业行政主管部门进行经营资格审查后,由工商行政管理部门核发《企业法人营业执照》。

第五章 批发企业的责任和义务

第二十一条 国营、合作商业批发企业,是商品流通的主渠道,须承担政府委托的安排市场的任务;工业部门的批发企业,经营本部门或本厂生产的工商计划衔接的商品,在完成合同后自销时,应首先在本市销售或优先批发给本市零售商店。
第二十二条 所有批发企业,必须执行国家法律、法规、规章及有关规定,执行统一的商业管理制度和商品供应政策,开展合法的购销业务活动,自觉接受政府行政主管部门的管理和监督。
第二十三条 所有批发企业,必须依法纳税,认真履行代征、代扣、代缴税款的义务。
第二十四条 所有批发企业,必须严格执行国家物价政策。凡国家定价的商品,必须按规定价格购销;需要申报定价的商品,必须在规定的浮动幅度内合理定价;价格放开的商品,应按出厂价加合理的进销差率和地区差率制定批发价,不准以产地零售价购进加价后在本市批发供应。
第二十五条 所有批发企业,不得经营匿名、假冒、劣质商品,不得用不正当手段进行市场竞争。
第二十六条 所有批发企业,必须按规定如实上报商品流转报表及其它各种报表。

第六章 附 则

第二十七条 对违反本办法规定的批发企业,由商业行政、工商、财政、税务、物价、 卫生防疫、标准计量、审计等部门,按照各自的职权范围,依照国家法律、法规和其它有关规定进行处理。
第二十八条 本办法由市商业管理委员会负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。



刑罚进化论纲(三)

尹振国


第三部分 刑罚进化的动因

  根据前面的论述,刑罚不是从来就有的,它是各种社会现象发展到一定的水平而必然出现的一种的历史现象。那么,刑罚从无到有、从严酷到宽缓、从野蛮到文明的历史类型的转换的动力因素或原因何在呢?

一、社会经济关系的变革

  生产力决定生产关系的规律是支配人类社会发展的基本规律。人类社会的法律制度都是由一定的社会经济关系所决定的,而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的。法律制度是一定经济关系或物质利益关系的集中体现,并反过来维护和发展这种关系。这就意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。由此推之,刑罚的进化的根本动力和原因是社会物质生活条件的变迁与发展。
  刑罚进化的根本原因来自于刑罚是否与社会经济关系相一致,每一种生产方式都产生它特有的法权关系、统治形式,一旦社会的生产方式发生变化,为了适应这种变化,上层建筑也将发生适应性的调整。被庞德称为“16世纪以来社会控制的最高手段”的法律,在历经这种由生产关系,也就是经济基础变革所引发的社会变革导致的法律变迁的同时,法律在现代社会的也起着对经济基础的巨大反作用,起着一种对社会的重大控制作用,这种作用来自于法律的实现、法律实施所达到的社会效果,而效果是否具有立法者的想法具有同样的社会积极意义,是否实现了立法目的、是否达到了其管理社会和控制社会的目的也同样导致了法律的变化。
  从采集到食物生产的发展,促进剩余产品的增加和私人占有财产的可能性,也开始出现专门的商品生产和交换。在原始社会里,商品生产和交换的规模还不大,人们作为整体来活动,财富共有。随着生产的发展,逐渐有了剩余产品,商品的生产和交换开始出现。商品的生产和交换的扩大,必然会产生私有制,于是人有了个体的(权利)利益需求。商品是天生的平等派,它需要平等的主体身份、生产条件、交换条件和交换规则 。[75]同时,商品也是天生的不平等派,它必然带来财富分配和占有的不均,并逐步形成更大的以阶级对立为形式出现的差别。特权阶层产生,为保护他们既得的利益,刑法就必然产生。
  经济基础也是社会变革的根本性决定因素,法律作为社会中主要的控制手段当然也是其中之一,这一点已经被历史所证实。有的学者指出“法的变革有两个基本的路径:政府推进型的法律变革和社会演进型的法律变革”,这是一种对促成变法的决定力量或主要推动力量的认识和划分,但从决定变法的根本原因来看,不论是政府推进型或社会演进性都是因为社会的经济基础总的或是一点结构上出现了变化,导致了社会结构的变化,从而引起了法律发生相应的变化,而反映在历史实践中,制度是否需要变革以及如何变革恰恰是人们违反制度的行动中展现出来或者实现的。
  刑罚制度的变迁来自于经济基础或经济因素的不断变化导致的持续性的社会变迁,法律的变化反映着整个社会利益因素的变化,速度的快慢也正反映了社会利益因素的变化,速度的快慢也正反映了社会利益因素互相消长的快慢,另一方面,这种速度的快慢也反映了社会变革的剧烈程度。
  从法由经济条件所决定这一点讲,法具有某种客观性。这种客观性丝毫不意味着将法和现实经济条件及其经济规律等同。一个是不以人们意志为转移的客观过程,另一个是通过人们的意志加工创造出来以国家名义发布的法。
  根据古代文物和史料记载,中国古代的肉刑制度具有终身奴隶的性质,在生产力不发达的古代,最初部落俘获敌对部落的人一般会杀掉,但是,人一旦成为物质生产的重要劳动力,保存人的生命使之从事生产劳动便是首要的选择。
  经济基础决定上层建筑,在封建经济制度已经取代奴役制的情况下,肉刑越来越不适应生产力的发展。随着生产力的发展,人的劳动力价值也日益提高,剥夺人的自由并强迫人们从事无偿劳动对社会更为有利时,肉刑必然要被以徒流刑为中心的刑罚体系所取代。并且要求劳动力的相对自由。
  从经济学的角度来看,任何资源都是有限的,国家的司法资源也是如此。国家对每一个犯罪都判处监禁刑,不仅罪犯在付出代价,国家也必须投入大量的人力、物力,同时国家还在政治上为适用刑罚付出代价。1986年,欧洲理事会在《监禁刑的替代措施》的报告中指出,面对监狱人满为患的状况,实务家们再也不简单地以犯罪学标准(如累犯、处罚性质)来论争问题,却转向以社会经济的标准(如刑罚的社会耗费、刑罚的社会效果)来看待问题了。

二、政治民主化
  法国社会学家涂尔干他的著作《乱伦禁忌及其起源》中提出了刑罚进化的两个规律:(1)量变的规律:“当社会属于更落后的类型时,当集权具有更绝对的特点时,惩罚的强度就越大。”(2)质变的规律:“惩罚就是剥夺自由(仅仅是自由),其时间的长短要根据罪行的轻重而定,这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型。”[76] 在刑罚量变规律中,涂尔干揭示了刑罚的轻重,也就是惩罚的强度与社会类型的性质以及政府机构的性质的正相关性。在涂尔干看来,社会类型有落后与先进之分,其标志是看哪一个社会更复杂,倘若复杂的程度相同的话,就看哪一个社会更有组织。因此,社会职能越是复杂、社会机构越是具有组织性的社会,就越是先进的社会。当然,并非可以简单地得出结论,说落后社会刑罚一定重,先进社会刑罚一定轻。还要看第二个因素,即政府机构的性质。政府机构越是集权,刑罚也就变得越来越严厉。由此可见,刑罚的轻重之量变,是由社会因素造成的。这里使人思考的一个问题是:为什么专制社会一定会采取严刑苛罚?对此,涂尔干指出了两个原因:一是为维护专制统治者本身的利益。对专制统治者的攻击,被看作是亵渎神明,因此应该进行粗暴的镇压。二是为维护专制统治者的权威。在专制社会里,所有法律都表达了君主的意志。所以,主要的违法行为似乎都是直接针对君主的。这些行为必然遭致更强烈的而非更温和的谴责。由此,涂尔干得出结论:只要权威是集中的,惩罚就会更强烈,因此,人们就会更容易觉察到所有侵犯权威的人,对他们的反应就更强烈。所以说,大多数犯罪行为都在某种程度上被强化了;惩罚的平均强度也得到了格外的加强。显然,涂尔干对专制社会里刑罚之所以严厉的论述基本上是正确的,这是由专制制度的特点所决定的。对此,法国著名启蒙学家孟德斯鸠曾经指出:“专制制度的原则是恐怖,而刑罚正是制造恐怖的有效工具。因为专制制度是少数人,甚至个别人对社会的统治。为维护这种统治的稳定,必然采取血腥的镇压手段。”因此,马克思指出:“专制制度的最大特点是使人不成其为人。专制是对人进行压迫的一种制度,而刑罚就是这种压迫手段。”在这种情况下,刑罚焉能不严酷?

三、社会控制手段的增加

  任何一个社会都要求进行社会控制,社会控制是指通过社会力量使人们遵守社会规范、维护社会秩序的过程。社会控制的目的决定社会控制的手段是多样性的,各种社会控制方法决定社会控制的手段是多样性的,法律、道德、舆论、纪律、习俗和宗教是社会控制的主要手段。这些手段是综合性的。
  刑罚本身就是一种社会管理手段,是一种代价最大、不得已而用之的社会管理手段。刑罚的本质是管理,它是其他社会管理方式的替代性手段。也就是说,刑罚是在其他社会管理方式不能奏效的情况下才采用的一种社会管理手段。正是在这个意义上说,刑罚是其他社会管理失效的代偿。由此出发,我们就能理解为什么社会管理水平低的社会刑罚重而社会管理水平高的社会刑罚轻。因为在社会管理水平低的社会,其他社会管理方式不能有效地化解社会矛盾,因而只能通过刑罚的手段来解决社会矛盾。而在社会管理水平高的社会,就不会出现这种现象,因为其他社会管理方式将社会冲突控制在一个较低的水平上,只有极个别或极少数的社会矛盾才需要通过刑罚来加以解决。例如,在一个税收管理制度十分完善的社会,不可能出现大规模的税收犯罪。即使有,也可以及时发现并有效地加以控制。在这种情况下,对税收犯罪当然就不需要使用重刑。但在一个税收管理制度极不完善的社会,依赖行政手段难以有效地完成税收职能,只能动用刑罚,因而税收犯罪必然需要重刑。 [77]

四、社会组织形式的复杂化

  社会组织结构和复杂性不同,对社会控制的形式要求也不同。但一个社会组织的结构越复杂,法的产生和变革的机率就越大。一般来说,相对简单的社会具有极高的可预测性。传统的习惯使一系列的行为预期完全内化,根本无需成文的规范,法没有产生的必要;随着社会日益的规模化和复杂化,那么社会成员的利益必然日益多元化,人们之间行为的可预测性程度利益降低,这样人们之间的冲突会越来越多,那么法律作为一种最有效率的解决纠纷的方式就会产生和发展。另一方面,社会日益的复杂,单靠部落首领来调解冲突和维持社会往往显得无能为力,于是凌驾于个人之上的公共权力机构——国家就产生了,随之,代表公共机构的官僚体系产生,作为国家的基本构件的法院、监狱、警察就产生了;刑罚由少数的部落首领掌控转移到专门的机构,私人复仇转变成国家复仇。
  同时,社会的日益复杂和规模化,犯罪的种类和复杂程度也日益的增加;作为打击犯罪武器的刑罚必然日益变得专业化和复杂化。可见,社会与法律彼此联系的普遍事实,导致了刑罚的进化。

五、思想观念的变革 [78]

  “思想往往是变革的先导”, 在人类文明的漫长进程中,刑罚思想从既漠视社会利益,又漠视个人利益的报应主义刑罚理论,演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚功能理论,发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚功能理论。报应主义长期成为责难对象,功利主义理论正在受到现实和理性主义刑罚功能理论的挑战。社会是由个人组成的,个人是社会的细胞,两者的利益应该是一致的,个人应该维护社会利益,社会应当尽量保护个人利益,每一个人的个人的利益、价值都应当受到社会领所应当的尊重。但是,就目前而言,社会还不能最终实现人的全面、自由发展,理性主义不能真正实现。也许,功利主义刑罚功能理论与理性主义刑罚功能理论的辩证统一,是刑罚功能理论和实践的最佳方案。
  以人为本是社会现代化的重要征表,也是刑事法治的精神底蕴。刑法的伦理价值本质在于对人格尊严的尊重,对人应有权利的关注,刑法的存在,刑法的使用目的,不在于惩罚报应人本身,不在于限制人的自由,而在于对人情、人性的培养,在于人格的矫正与完善,在于对人的自由和权利的保障。因此,刑罚人本主义、人道主义、刑罚谦抑是现代刑罚的应有之义。
  刑罚思想往往影响刑罚制度的变革 ,刑罚制度的变革又影响着刑罚思想的变化。从人道主义、重视人类自身价值的思想角度,刑罚随着社会的进步必然朝着更加缓和、人道、文明的方向发展。

六、立法者的立法选择

  在 《物种起源》一书中达尔文认为,家养物种起源于少数几种野生物种,但由于物种本身有遗传和变异两种性质,其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来,保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代,后代中又出现的变异则再一次被选择。这样,家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
  可见,相对于自然选择,人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种,人的主观能动性是不可忽略的。
  “法律必须稳定,但又不能静止不变。”这句法律名言道出了法律必须兼顾的两个方面,一是法律必须与社会相适应,随着社会的变化而变化,从而与社会的经济基础相适应;二是法律应该稳定,不应朝令夕改。法律的实施能否达到制定时的预期效果无法在法律实施前测出。法律实施与立法者的意图的背离必然会导致法律的变化, 立法者会制定出一项新的法律来取代原有的法律。
  同时,无论立法者的立法技术有多高、法典制定得有多好,但如果法律不为人们所认同、不方便当地人加以使用。那么法律的价值是无法实现的。例如,秦律在当时的世界上是最先进的法律,但是由于过分严酷,终于不被人所接受。
  总之,立法者的立法选择是刑罚进化的动力之一。

七、刑罚制度的改革