北京市首例涉嫌违法发放林木采伐许可证案
引发的意见分歧和法条竞合的法理冲突

北京市顺义区人民检察院 李旺城、郭小锋

一、基本案情：
杨某，男，42岁，某区林业局林政资源科副科长。
2001年3月23日杨某在负责审批本区某村申请采伐枯死杨树180株的过程中，违反审批程序，在未进行实地测量、未减少株数的情况下，以部分杨树患溃疡病为由将申请采伐表中的立木蓄积由31.5立方米改批为18立方米。同年9月30日该村又申请采伐村西河套等地枯死杨树1918株，杨某在未办理枯死树鉴定的情况下，采用同样手段将申请采伐表中的立木蓄积由69立方米改批为40立方米，后报批主管局长同意。同时杨某在明知林木采伐许可证尚未发放的情况下，擅自电话通知该村进行林木采伐。杨某的上述行为导致林木被滥伐共计58立方米。
二、分歧意见：
第一种观点：杨某构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：杨某身为负责林木采伐证发放的林业主管部门工作人员，其违反管理程序的发放，造成了58立方米林木被滥伐的严重社会后果，其两次私下改动采伐申请表、不进行枯死树鉴定等行为表明了其主观上存在间接故意。杨某的行为违反了《刑法》第407条中所指的“森林法的规定”，即北京市林业局发布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，且情节严重，应以刑法第407条违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚。
第二种观点：杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：1、杨某的主观故意不明确，表现在杨某更改立木蓄积数的行为属于其职责范围内的权力，杨某是在认为有一定数量杨树患溃疡病的情况下依据工作经验将数据更改的，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、后果虽然严重，但责任却较分散，表现在杨某虽更改立木蓄积，但报经了主管局长签字同意，同时区林业局后也确实签发了林木采伐许可证，因此其行为不属于滥发林木采伐许可证，依据罪责相适应原则不宜定罪。
第三种观点：杨某构成玩忽职守罪。理由是：杨某亦属国家机关工作人员，主观上存在故意，表现在两次擅自改动采伐申请表、擅自通知提前采伐、不进行枯死树鉴定等；在客体上侵犯了国家林业部门的正常工作秩序，客观方面杨某违反法律、法规规定，故意不正确行使职权，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。杨某的行为符合《刑法》第397条第1款之规定，应以玩忽职守罪定罪处罚。
三、评析意见：
我们同意第二种观点，认为杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪，因为其中的主观方面和客观方面要件不能排除其他合理性怀疑而导致其犯罪构成要件不明显或者说是缺乏。理由是：
第一，主观故意不明确。根据《刑法》第407条的规定，违法发放林木采伐许可证罪在主观方面，应为故意。其所涉及两种行为，无论是滥发或超限额发放，行为人对自己行为的性质、可能产生的结果都应当知道，因为这对于林业主管部门的工作人员而言，是个常识问题，不存在不能预见的情形。但是，如果主观上不存在故意，即使情节严重，依法也不能认定构成违法发放林木采伐许可证罪。本案中，杨某作为主管审批的林业人员，拥有法律赋予的审批发放权利，同时法律并没有禁止性规定主管人员不能依据主观判断而去改动林木蓄积量，其依据工作经验认定部分杨树患溃疡病而将审批的立木蓄积数由多改少属其职责权力范围，因此其犯罪的主观故意不明确。第二，此罪在客观方面，《刑法》第407条只规定了两种处罚行为，即超过年采伐限额和滥发的。本案中，首先杨某没有超年采伐限额发放。现有的证据无法证明当时杨某审批时发放是否超过了年采伐限额，尽管了解到这一点对判断杨某违规发放的主观故意是有帮助的，但本着以事实为依据，以法律为准绳的精神，宜认定杨某没有超限额发放；其次杨某没有滥发。尽管其在私改林木蓄积方、擅自通知无证先伐、不执行枯死树鉴定上违反了审批程序，但是采伐证后确也经主管局长签字同意，由区林业局正式签发。所以说杨某的行为是严重不负责任，而不能说是滥发。
既然我们认为不构成违法发放林木采伐许可证罪，那么杨某是否构成犯罪呢？我们认为，杨某给该村发放林木采伐许可证的行为是一种严重违反审批程序和不服责任的行为，但认定构成犯罪没有法律依据，因为其行为只存在社会危害性，不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，所以不能认定杨某构成犯罪，理由是：
什么是犯罪？《刑法》第13条明确规定了犯罪的概念，犯罪具有三个本质特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。尽管我国在采用犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的法律标准，但上升到犯罪本质特征层面来分析犯罪，法理也是相通的。在本案中，首先杨某行为的社会危害性不容置疑。根据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定[1]，很显然杨某的违规发放行为造成了严重的社会危害后果。其次，关键分析它的刑事违法性。因为刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准，它表现为两种情况：一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。《刑法》第407条规定，林业主管部门的工作人员违反森林法的规定[2]，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏，处三年以下有期徒刑或者拘役。由于对杨某的发放是否超年采伐限额无证据确认而被排除，因此关键看其是否超越职权或滥发采伐许可证，在这一点上存在合理性怀疑：1、杨某的改批是依据自己的工作经验，认为有一定数量杨树患溃疡病所致，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、区林业局批给该村的林木采伐许可证中明确记载采伐日期为2001年9月30日至10月30日，而领证日期为2001年10月18日，杨某通知无证先伐的行为在时间上符合林业局批准的规定采伐期限，只能说是违反了程序，不能强调它是滥发。3、杨某在明知该村的申请材料中没有枯死树鉴定，不符合北京市林业局实施的相关文件的情况下，仍然签字同意批准发放林木采伐许可证的行为，违反了《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，然而该管理程序仅为市级林业主管部门颁布的一个规范性文件，不足以作为法律定罪的依据。最后，看它的应受刑罚处罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果；但如果某种行为只应承当民事责任、行政责任时，则不可能成立犯罪；只有当该行为应当受到刑罚处罚时，才成立犯罪[3]。本案中杨某的行为违反了行政审批的程序无疑，但是它只是承担行政上的责任。而在法律层面，杨某的行为既不属于《刑法》第407条的超年限额发放和滥发，也不属于《森林法》第41条的超越职权发放；同时在责任承担上，尽管杨某的责任很明确，造成的后果也严重，但是让杨某一人全部承担是不公平的，毕竟整个审批经过了主管领导的签字同意和上级林业局的审核，所以责任分散的合理性怀疑也不能排除，因此，杨某的行为不具备应受刑罚处罚性。所以综上所述，杨某不构成犯罪。
此外，关于杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪的意见中，还涉及两个值得研究的问题：
（一）北京市林业局颁布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》能否作为违反法律定罪的依据？如果不能，那么认定发放林木采伐许可证罪违法的依据是什么？
违法发放林木采伐许可证罪表现为违反森林法规定的行为。在这里，我们对“违反森林法的规定”应作广义的理解还是狭义的理解呢？笔者认为，应作广义的理解合适，这样才更符合我国刑罚的立法目的[4]。我国刑罚的目的是预防犯罪，它包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次，显然作广义理解更符合这一刑罚目的。所以，“违反森林法的规定”不仅指违反《中华人民共和国森林法》的规定，也包括违反《中华人民共和国森林法实施细则》等国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章中有关森林年采伐限额、采伐森林和林木的范围及方式、林木采伐证的申请与审核发放权限等事项的规定。没有违反上述规定的，不构成犯罪。北京市林业局制定实施的相关文件《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，也不是国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章，而是北京市林业局根据《中华人民共和国森林法》及其实施细则、《北京市森林资源保护管理条例》和北京市政府《关于加强本市工程建设征占用林地和伐移林木管理的通知》，对1997年类似文件的进行修订后，印发全市林业部门实施的一个规范性文件，目的是规范全市林业部门工作人员的行政行为，因此不能上升到法律的高度。
我们认为，认定林木采伐许可证违法发放的依据应当是《中华人民共和国森林法》、《实施细则》及《刑法》有关条款等全国人大及其常委会指定的法律和国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章。
（二）杨某是否构成玩忽职守罪？若不构成，那么便出现了一个法理冲突，即当行为违反了普通规定但却没有违反特殊规定时该如何适用法律？
我们需注意到，刑法第397条第1款在规定玩忽职守罪时，有一个“但书”，即“本法另有规定的，依照规定。”同时，刑法第407条就具体规定了“林业主管部门工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”两个法条规定的罪名所侵犯的客体是一致的，因此表现为一般法条和特别法条的包含关系。刑法通说明确规定[5]，当一般法条和特别法条竞合时，遵循特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、重法优于轻法的原则，问题是当行为不构成刑法特殊规定的犯罪而只构成普通规定的犯罪时应该如何认定呢？这涉及到法理上的冲突，需要国家出台相关司法解释进一步予以确定。
我们认为，首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆转性，其次按照特殊条款优先适用普通条款的刑法通说，应着重考虑杨某是否构成违法发放林木采伐许可证罪，如果不构成犯罪，就应当认定其无罪，而不能再套用一般性的条款，去追究他的玩忽职守罪，否则就在法理上违背了谦抑的精神[6]。
四、处理建议：
由于此案是在检察环节中遇到的首例案例，并未进入审判环节，我们只能提出相应的处理建议以供探讨。我们提出如下处理建议：
1、杨某的行为不构成犯罪，建议对其作为直接责任人员进行行政处罚，追究其行政责任；
2、针对本案中，杨某违反的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》不具备刑事违法性的判断标准，从而导致其缺乏犯罪特征要素，建议出台相关的司法解释对发放林木采伐证的行为的违法性作进一步明确的界定；
3、建议最高检、最高法对《刑法》第397条玩忽职守罪的一般条款与第398条至第419条所规定的特殊条款如何进行具体适用作出相应的司法解释，以解决因法条竞合而导致不符特殊条款但符一般条款的犯罪构成要件如何适用法律的问题。


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注释：
[1] 该规定为：违法发放林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的情形，就是指发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被伐数量超过10立方米；滥发林木采伐证，导致林木被滥伐20立方米以上。
[2] 见《森林法》第41条，违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证，由上一级人民政府林业主管部门责令纠正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；有关人民政府林业主管部门未予纠正的，国务院主管部门可以直接处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[3] 张明楷：《刑法》2001年版，全国司法考试指定用书，法律出版社出版，第8页。
[4] 张穹、敬大力、赵秉志主编：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社出版，第347页。
[5] 张明楷等主编《国家司法考试辅导用书第二卷》，法律出版社出版，第100页。
[6] 陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社出版，第794页。


浅析我院诉前调解工作

作 者：郭丽英

2008年5月，我院在立案庭设立了诉前调解机制，开展庭前调解工作。负责调解的法官对案件事实清楚，法律关系明确的案件进行庭前调解，使一些简单的纠纷得到了迅速处理。七个月来，诉前调解结案37件，平均审限3.7天，取得了较好的法律效果和社会效果。
诉前调解缩短了办案时间，把矛盾解决在庭审之前，节省了当事人的时间和精力，节约了有限的司法资源，使法院能够把精力集中在解决一些社会矛盾突出的重大、复杂案件上。诉前调解有效的化解了一些矛盾，减少了上诉、上访案件的发生，促进了社会的和谐。
我院高度重视诉前调解工作，指派具有较丰富法律知识和调解能力的资深法官专职负责调解，设立了专门的调解办公室，配备了电脑等办公用具。在人、财、物等方面尽量给予支持。
我院诉前调解案件主要是法律关系明确，当事人争议不大的案件，包括①婚姻家庭纠纷和继承纠纷；②劳务合同纠纷；③交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；④宅基地和相邻关系纠纷；⑤合伙协议纠纷；⑥诉讼标的额较小的纠纷。
我院在实践中不断规范诉前调解的流程管理，最大限度的保护当事人的合法权益，促进调解工作的顺利进行。
首先，案件在立案阶段由立案人员负责提供调解案件。立案人员应仔细审查案件，判断案件的性质、复杂程度，是否有调解的可能。立案人员对法律关系基本清楚、事实争议不大、法律责任比较明确的一审民商事案件应该询问当事人是否愿意进行诉前调解，如果当事人愿意，则暂缓立案，纠纷优先进入诉前调解程序。由诉前调解法官通知当事人到法院立案庭进行调解，达成调解协议，则办理立案手续，向双方当事人送达调解书后即可结案。如调解过程中双方分歧较大，案件复杂，不能达成一致意见则案件及时立案、移送审判庭按照正常诉讼程序进行审理。
其次在调解过程中注重保护当事人合法权利。调解坚持自愿和合法的原则，只有在双方当事人一致同意的条件下才进行调解。法官在调解进行前明确告知当事人诉讼权利及义务；询问当事人是否申请回避。调解采用不开庭且不公开进行的方式，保护当事人的隐私。强调调解的协商一致原则；主持调解的法官不担任该案诉讼程序中的主审法官。限定调解的期限防止久调不审等等。
我院诉前调解工作取得的一些成就，但也存在许多问题：
一、诉前调解制度缺乏明确的法律规定，立案庭负责诉前调解违反了立、审分离的原则。我国现行法律对诉前调解制度没有明确规定，各地法院诉前调解案件的适用范围、原则、时限、程序等不一致。
二、诉前调解人员不足，缺乏相应激励机制，制约了诉前调解工作的发展。立案庭担负立案、收费、信访接待、法律咨询、流程管理等大量繁重而艰巨的工作任务，缺乏足够的人力与物力开展诉前调解工作。如我院立案庭共五人，却要负责立案、信访、司法鉴定、诉前调解四部分工作，人员实在紧张。
三、诉前调解制度降低了审判业务庭的调解率，影响了案件的审限期，增加了诉讼中调解的难度，导致法院内部矛盾加大，影响了调解法官工作的积极性。
四、诉前调解涉及民事商事案件涉及面较广，对法官素质要求较高；加之时间比较紧，调解法官在短时间内难以查清案件真相，导致诉前调解案件质量难以保证。
　 尽管诉前调解存在上述问题，但诉前调解在促进社会和谐，维护社会稳定方面仍然起着积极的作用。因此，应对诉前调解进行规范。
一、加快立法进程，确立诉前调解的法律地位。 要在有关的程序法中明确诉前调解案件的适用范围、原则、时限、程序等，明确诉前调解的独立性，使之成为独立的诉讼程序。各地方法院要统一认识，从和谐司法的高度认识诉前调解的作用并在实践中总结经验规范流程管理，不断完善诉前调解程序。
二、增加人员配备，理清诉前调解职能，提高法官素质。增加人员配备，设立专门的审前调解机构，与立案组织分离，以便调解法官能在短时间内正确运用法律及时高效的化解矛盾，调解纠纷。加大对诉前调解法官的业务素质培养，提升业务素质。使诉前调解法官能够始终与审判法官在业务素质、法律适用、政策掌握上保持一致性。
三、尊重当事人选择，坚持依法调解。在开展诉前调解时，调解法官应注意坚持依法调解的原则。法官要尊重当事人的选择权不得强制、违法调解。一旦双方当事人达不成调解协议的，立即移入审判庭处理，防止诉讼拖延。对当事人达成的调解协议进行严格审查，防止当事人利用调解恶意损害国家、集体和第三人的合法权益。