论电子证据收集的三个认知误区

董杜骄
北京航空航天大学法学院


摘要：电子证据的收集突破了传统证据收集规则的限制；证据法律的真空给学理解释、司法解释乃至任意解释留下了极大的解释空间，致使在电子证据收集的各种“解释”中，形成三个比较典型的认知误区。希望将来制定电子证据的收集规则时，能够对相关的认知误区有所反思，进而更多地关注计算机和法律的互动关系，不要让证据法律的性格过于被动。
关键词：电子证据 收集 认知误区

“证据是诉讼的核心。一切诉讼活动都要围绕证据的收集和审查展开。”①既然没有证据的支持可以导致诉讼主张的不成立，那么收集到充分而确凿的证据，是诉讼胜诉的根本保证。诉讼实践中出现的“有理的官司打输了，没理的官司却打赢了”的情形，固然有审判不公、当事人主张不利、诉讼代理人代理失误等诸多原因，但是不容否认，没有收集到适格的证据是丧失诉讼主动权的重要原因之一。
客观地说，传统的证据类型在证据法中的收集规则比较完善，这是多年的证据理论研究与司法实践检验的结果。然而，“芯片”的产生，宣告了信息时代的来临，计算机和网络技术的巨大变革，突破了信息固定与传递的传统模式，进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式，这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。正因为如此，电子证据的收集也突破了传统证据收集规则的限制；证据法律的真空给学理解释、司法解释乃至任意解释留下了极大的解释空间，致使在电子证据收集的各种“解释”中，形成三个比较典型的认知误区。

一、 循传统论
有观点认为，在信息技术突飞猛进，而法律调整相对滞后的情况下，只要遵循传统法律的精神即可适应“数字化社会”的发展。其实，这种看法只能勉强应对网络与电子商务发展初期的状况。加拿大法律教授大卫·约翰斯顿早在1968年的《计算机与法律》中就已做了法律这个老瓶装技术这个新酒的尝试。在1995年，他与桑尼（安大略的律师）在第一次合作出书时，已经认识到数字时代的商业给法治带来的种种难题，其中很多难题是传统法律所无法解释的。②在我国法律目前可接受的证据清单中，并没有电子证据的一席之地；但是电子证据作为现代信息社会的产物，早已体现出与传统证据不同的特点。正因为如此，在电子证据收集过程中采用传统的证据收集方法总是差强人意，甚至完全不能套用。为了说明传统证据收集规则的局限性，需要对原有的搜集方法进行分析：
就书证、物证、视听材料等证据而言，可以通过固定、提取原件、原物等形式收集，确有困难时可以通过复制、抄录、拍照等手段来收集，这使得司法机关通过勘验、搜查、调查、扣押等途径搜集传统证据时的技术难度并不太大。电子证据则有所不同，它是计算机或计算机系统运行过程中产生的能够证明案件事实的电子数据。复合性、高科技性和无形性塑造了电子证据的独特存在形式；事情还不止于此，电子证据赖以存在的基础是磁性介质，具有易改动、易出差错、易泄露等特征；这也使得电子证据的收集越来越依赖计算机技术、存储技术和网络技术的保障。鉴于电子证据使用特定的二进制编码，存储以及信息呈现形式多样化，导致传统的证据收集手段很难保证其真实性、完整性、可靠性。电子证据的存储地点亦不易察觉，它可能存在于某台计算机或外围存储设备之中，也可能在网络上的某台或数台服务器中，数据可以被隐藏或加密，这就造成了电子证据提取方面的困难；③即便发现电子证据，也不能贸然对数据进行Copy和导出，电子证据的来源是否可靠往往成为大费脑筋的事。硬件损坏、误操作乃至病毒和黑客的袭扰甚至会造成电子证据的毁损灭失。传统的证据收集手段无法应对这样的情势。正因为如此，香港警方商业罪案调查科电脑罪案组侦缉总督察陈国雄出席一项研讨会时表示，电子商贸在香港正逐步发展，而搜集电子证据（Electronic evidence）时的确存在问题及危机。④因此警方及廉政公署正与科技大学合作，以确立搜集电子证据的标准程序。
既然司法机关在电子证据的收集上遇到如此的困难，当事人更是不能幸免。由于证据的取得要遵循合法、自愿、真实的原则，当事人不能利用公力手段“侵入”他人计算机信息系统来获取电子证据，同时对他人收集到的电子证据是否为原初状态亦难提出有力之抗辩。即便获取相应的电子证据，也必须借助于具有一定软硬件配置的计算机来呈现；打印成书面形式往往备受争议，因为传统的书证审查方法无法断定该份证据的真伪。
由于计算机及其网络大行其道，网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动，证据的形式正在发生深刻的变化，互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。在证据法律的相关规定还不明朗的情况下，我们即便把电子证据暂时归入书证或视听材料来处理，也不能忽视其收集方式的特殊性。为避免证据学研究在信息技术进步过程中陷入“马太效应”，惟有突破传统的局限，抢占制高点，注重与高新技术的“联姻”，才能大胆采用新的研究思路制定出电子证据的有效收集规则。

二、唯公证论
由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，虽然可以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型，但是也使得电子证据究竟如何收集面临诸多责难。为了确保电子证据具备无可指责的法律效力，致使当前的司法实践不得不更多的依托于公证的帮助。
其实公证活动早在古罗马奴隶制时代就开始了，无论是“诺达里”还是“达比伦”，都为公证制度的发生和发展奠定了基础。进入现代以来，公证的范围更加广泛，由于公证本身具有使法律行为生效的效力、具有作为证据的效力、被赋予强制执行的效力，合同、收养、继承、委托、身份等关系往往借助于公证形式获得法律强有力的保障。⑤公证要进入电子商务领域则是一个全新的课题。毋庸讳言，由于电子证据不易保存和提取，对电子证据办理保全公证无疑是目前较为有效的途径；但是本人仍要对“唯公证论”表达如下看法：
首先，电子证据是高科技的产物，它产生于计算机及其网络飞速发展的社会环境之中，采用特定的二进制编码表示；它的客观性、可靠性、不可抵赖性受计算机网络系统及其所依存的软硬件环境的影响很大，需要用特定的技术手段来确定。⑥在一定意义上说，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，才能使电子证据的不可抵赖程度大为提高。传统的公证手段还不能在技术层面拥有如此神通。也就是说，公证人员如果不是在第一时间对电子证据进行保全公证，就有可能让人质疑公证的事实与案件的客观真实是否真的相符。
其次，“唯公证论”与法理不合，我国《民事诉讼法》第70条明文规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”如果承认公证是电子证据收集的唯一选择，是否意味着免除了知道案情的单位和个人的法定作证义务？如果将当事人收集到的电子证据简单地以未公证为由否认其效力，就会让人有理由相信对电子证据采用的是不同于传统证据的歧视性标准。既然电子证据的收集可以用公证的方式进行，那么律师见证、证人证言（包括中转存证机构提交的相关电子数据、ICP的证言）甚至司法机关主动收集等方式也是值得采纳的。以电子证据容易被伪造、篡改且难留变动痕迹为由就对其收集进行歧视性规定有欠妥当。
再次，从成本角度来考量，公证方式并不经济，反而有些“贵族化”； 就收集电子证据而言，采用公证的方式往往比采用其他方式付出更高的举证代价。⑦将低成本、高效率的电子信息资源获取与相对高成本、低效率的公证行为相结合，作为电子证据取得的唯一有效途径，不仅让电子证据走上神坛，还可能对对社会的信息化进程构成实质性伤害。因此，在对电子证据的收集作出法律规定时，“我们绝不能无视诉讼制度的运行成本”。

三、 自由收集论
“自由收集论”主张对电子证据的收集不应进行过多的限制，完全借鉴德国、日本等国的证据法那样允许自由提出所有有关证据。事实上，将电子证据无论归入传统证据类型，还是作为全新证据类型看待，都不能抹杀电子证据在固定和提取过程中的特殊性。由于电子证据不存在传统意义上的原件，其源代码往往令非专业人士无法识别，普通人只能看到它的外在表现形式的多样性。当电子证据以其直观、生动、完整地反映案件事实的时候，往往使人对它的真实性产生疑问，这也是当前法院为何在乏范状态下不敢对其轻易采信的重要原因。如果整个社会的信用体系还不完善，那么这种不信任感会更加强烈。
首先，电子证据收集的技术因素对“自由收集”构成障碍，电子证据的存放地点与众不同，它在计算机的硬盘或者外围存储设备，乃至网络服务器中是以电子数据的面目出现的；且不论硬件损坏或误操作，单是数据的加密、隐藏以及计算机病毒、黑客的袭扰就可能使电子证据的固定和提取变得非常困难。没有专业技术人员的帮助和识别，整个收集过程将变得难以操作。电子证据的易改动性给证据采信带来较高的风险，因此数据签名、身份验证、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等安全机制理所当然地成为考量因素。“自由收集”尽管成本较低，却因为在安全机制上存疑，仍然难以给诉讼以有力支持。
其次，电子证据的收集不可避免地受到法律因素的制约；即便是传统的书证、物证、视听材料、证人证言等也是要受到证据提取规则的限制，电子证据的收集也要遵循证据提取的基本法律原则。我们不能因为电子证据方面的法律出现真空，就对电子证据的收集采用随意的态度，人为增加电子证据被采用的难度。在乏范状态下，仍应对合法性原则予以必要的尊重；至于客观性原则、科学性原则为电子证据这种新型证据的有效收集提供了总体的判明标准。例如，从事电子商务的有关组织和个人如果能将约定传输的计算机数据资料交于无利害关系的第三方中转存证无疑方便了电子证据的收集，而且使电子证据更容易被各方接受。当然，这里的第三方并不应该仅限于传统的公证机构。
结语
我们应该看到，随着计算机和网络大行其道，并不只是为电子商务的发展提供了广阔的交易平台，甚至影响到人类的日常学习、工作乃至娱乐的方式。因此，并不仅仅是电子商务纠纷，即便是普通的民事纠纷，只要当事人需要利用计算机及其网络中的相关数据证明一定的案件事实，也会涉及到电子证据的收集问题。换个角度来理解，理论研究领域中的学科综合趋势已经扩展到人类生活实践当中，至少我们可以承认计算机技术的应用与证据法律的应用空前紧密的联系在一起。正是因为计算机及其网络的基础建设还很薄弱，法律、管理以及计算机专业知识的普及等方面都存在诸多问题，才促使我们面对新的机遇和挑战，积极制定相应的规范和标准。就电子证据的收集规则而言，乏范状态是暂时的。希望将来制定电子证据的收集规则时，能够对相关的认知误区有所反思，进而更多地关注计算机和法律的互动关系，不要让证据法律的性格过于被动。这就是本文的目的所在。

参考文献
① 《律师证据实务》，秦甫等编著，法律出版社2000年5月版
② 《在线游戏规则——网络时代的11个法律问题》[加]大卫·约翰斯顿等著，张明澍译，新华出版社2000年9月版
③ 《对电子证据的法律研究》，收录于《中国律师2000年大会论文集》
④ 《香港设立83名“网上警察”专责调查电脑罪案》，载自《电脑报》1999年11月12日
⑤ 《公证与律师制度》，陈光中主编，北京大学出版社1995年8月版
⑥ 《电子商务安全与社会环境》，芮廷先等编著，上海财经大学出版社2000年9月版
⑦ 《电子证据呼唤“国民待遇” 》，白而强著，载于
http：//www.Sinolaw.net.cn/wszh/wangcong/brc/brcy65.htm

江苏省苏州市人民政府


苏州市搬运装卸业管理办法
　
1995年3月20日苏州市人民政府今第8号发布施行
1997年4月25日修订
　
第一条 为加强搬运装卸业管理，维护运输市场秩序，保护承托双方合法权益，根据《江苏省搬运装卸业管理办法》，结合我市实际制定本办法。
第二条 凡在我市行政区域内从事搬运、装卸、排筏、起重、仓储、理货、非机动车货物运输等作业的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 本办法所称的搬运装卸作业活动，是指为社会提供劳务，发生各种方式费用结算（包括将搬运装卸费计入产品、商品、工程成本或运费结算等）的营业性搬运装卸活动。
第四条 市、县（市）交通局是搬运装卸业的主管部门，市、县（市）运输管理处、所在同级交通主管部门的领导下具体负责本办法的实施。
第五条 从事营业性搬运装卸业的单位（包括私营企业），必须具备下列条件：
（一）有相对稳定的货源，为社会所需要；
（二）有与作业相适应的工具、设备和场所，起重作业机械应有技术检验合格证书；
（三）有经营管理的组织机构、经营场所、业务章程及安全、质量、分配等管理制度；
（四）有不少于五百元的自有流动资金，并具备商务事故赔偿能力；
（五）有相对固定的从业人员，并持有乡镇人民政府（街道办事处）的证明。
个人从事搬运装卸业的，应当具备上述（一）、（二）项条件及与经营活动相适应的自有流动资金，并缴纳不少于五百元从业保证金。
第六条 申请从事营业性搬运装卸的单位（包括私营企业）或个人，需提交下列附件：
（一）企业法人或负责人必须持有上级主管部门批准证明（法人任命书和委托书），个体（私营）须持所在地乡、镇人民政府（街道办事处）出具的证明和本人居民身份证；
（二）经营场所、设施的使用证明；
（三）注册资金来源的证明；
（四）从业人员名册。
第七条 申请从事搬运装卸业的单位和个人，经市、县（市）运输管理处、所审核同意后，凭《搬运装卸经营许可证》向市、县（市）工商行政管理局申领营业执照，向税务部门申办税务登记。
第八条 从事搬运装卸业的机动运输车辆和起重设备（车辆），必须办理有关营运证照手续。人力货运三轮车（板车）应当纳人运输行业管理，必须按照国家有关法律、法规的规定，向市、县（市）运输管理处、所申报，办理有关营运证照手续，悬挂省交通主管部门统一制作的《非机动车营运牌》。
第九条 从事搬运装卸业的单位或个人，需变更经营项目和作业范围的，应当报原审核机关审核同意，并办理变更手续；要求停（歇）业的，应当提前三十天向原审核机关申报，并办理注销手续，缴还原发的各种证照，方可停（歇）业。
已开业的搬运装卸单位和个人，应当按照本办法规定的开业条件到经营所在地的运输管理处、所补办《搬运装卸经营许可证》和营运牌证手续。
第十条 从事营业性搬运装卸的单位和个人。必须按市、县（市）运输管理处、所核准的作业区域范围进行作业。
第十一条 国家指令性物资和县（市）、区以上人民政府确定的重点港、站的疏运，由市、县（市）运输管理处、所统筹安排；铁路货站、重点港口等主要货物集散地可成立疏港管理机构或搬运装卸劳务管理所，负责组织现场管理，统一进行票据费用结算。
第十二条 搬运装卸承托双方应当根据《中华人民共和国经济合同法》、《水路货物运输合同实施细则》、《公路货物运输合同实施细则》的规定，签订搬运装卸合同，报当地运输管理处、所备案或申请鉴证，合同双方发生纠纷时可到运输合同仲裁机构申请调解、仲裁。
第十三条 铁路运输、民航、内河航运、公路运输企业和厂矿企事业单位（包括部属企业专用码头、部队对外经营码头、各大物资仓库）、商店自办的搬运装卸组织进行营业性搬运装卸活动，必须到市、县（市）运输管理处、所办理有关手续。
第十四条 从事搬运装卸的单位和个人，必须遵守下列规定：
（一）建立健全各项规章制度，严守操作规程，改善服务态度，保证装卸质量；
（二）凡超重、剧毒、危险品物资（包括液体）的搬运装卸，按《公路危险品货物运输规则》及国家有关规定办理，服从市、县（市）运输管理处、所的管理；
（三）搬运装卸作业人员应当持省交通主管部门统一制发的作业证上岗作业；
（四）搬运装卸的各种费用结算必须统一使用《江苏省搬运装卸（人力车）力资发票》以及搬运装卸业专用票据，并按规定缴纳各种规费；
（五）严格按照省、市规定的搬运装卸费率标准结算费用；
（六）定期向运输管理部门填报有关统计资料。
第十五条 市、县（市）交通局和其它有关部门，应当按照各自的职责，依法对从事搬运装卸业单位和个人进行监督检查，保护合法经营，取缔非法经营。
第十六条 从事搬运装卸业的单位和个人，应自觉接受检查，如实提供经营活动情况，不得弄虚作假。
第十七条 检查人员在执行公务时，应当向被检查单位和个人出示行政执法证件。
第十八条 对违反本办法规定的单位和个人，由市、县级市交通主管部门和有关部门按照各自的职责，依法进行处理。但作出的罚款，无违法所得的，最高不得超过1万元；有违法所得的，最高不得超过3万元。
第十九条 对未经批准擅自从事搬运装卸作业活动的，予以取缔，没收全部非法收入，并处以当月非法收入百分之二十至百分之三十的罚款。对擅自变更经营范围和作业区域的，责令其停业整顿，没收非法收入，并处以当月营业收入百分之十至百分之二十的罚款。
第二十条 以不正当手段经营，欺行霸市，、强装强卸，严重扰乱运输秩序的，责令其停业，没收非法所得，并处以五百元至一千元的罚款。
第二十一条 违反操作规程，野蛮装卸，造成货损的，除责令赔偿损失外，处以货损额百分之十至百分之三十的罚款。货损额超过三千元或者发生二次一千元以上货损事故的，可责令其停业整顿，整顿无效的，吊销经营许可证和营业执照。
第二十二条 人力货运三轮车（板车）不按规定申领并悬挂非机动车营运牌经营的，责令其停止营运，并处以三百元以下的罚款。当场不交纳罚款的可暂扣车辆。
第二十三条 违反使用统一发票管理规定，弄虚作假、偷漏税费的，责令其补缴税费，并按有关规定罚款。其他开票点及其经营单位擅自开具运输、搬运装卸发票的，除责令补缴有关规费外，处以开票额一至三倍的罚款。
罚款统一使用财政部门印制的票据，罚款全额上交同级财政。
第二十四条 搬运装卸作业人员不按规定领取《搬运装卸作业证》无证作业的，处以五十元以下的罚款。
第二十五条 行政执法人员违反本办法，滥用职权或超越职权的，除向当事人赔礼道歉，予以纠正外，有关部门应当给予相应的行政处分，直至开除公职。构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 本办法具体应用中的问题，由苏州市交通局负责解释。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。