竞价排名是在网络交易平台之外争议比较突出的电子商务领域，其本质属于网络搜索引擎服务，但与传统自然排名的网络搜索服务不同。在自然排名搜索服务下，搜索引擎服务商事先设定了逻辑运算规则，在用户输入关键词后，根据与用户输入的关键词关联性最强、匹配最高的顺序排列显示搜索结果；竞价排名则不同，购买竞价排名服务的商家在搜索引擎服务商系统中输入其想购买的关键词及其愿意为每一次点击支付的价格，用户输入关键词后，是按照购买关键词出价从高到低显示购买该关键词商家的链接。可见，竞价排名具有有偿性、选择性特点，是全新的商业模式。竞价排名在给搜索引擎服务商带来巨大利润时，也带来商标侵权及不正当竞争的纷争。

购买关键词的商家商标侵权法律责任

1．购买他人商标作为关键词是否构成商标侵权 商家购买他人商标作为关键词的表现方式有两种，一是商家购买他人商标作为关键词，但在用户输入关键词后出现的搜索界面上，显示购买关键词的商家信息并不包括其购买的商标，因为关键词的购买涉及网站的元标识；二是显示购买关键词商家的内容本身就包括他人商标。对于第二种情况争议较小，因根据显示内容对他人商标的使用情况，就个案判断其构成商标侵权的可能性很大。第一种情况较复杂，因为商家仅是在用户看不到的网络背景下设置了关键词，对这种行为是否可以认为商家的行为构成商标侵权，存在不同的看法，争论的核心在于以购买关键词的方式对他人商标使用是否构成“商标性使用”以及是否会造成消费者混淆。传统的商标侵权理论认为，对于“商标性使用”必须是将商标以外在的、可见的方式用于商品的标示、宣传或者其他商业活动。从这个意义上讲，购买他人商标作为搜索关键词似乎不应当被认定为“商标性使用”。然而，技术及商业模式的新发展可能需要我们对传统理论有新的认识，当用户输入关键词而得到该商家或其产品介绍时，是否属于利用该商标对产品进行宣传的一种方式？换言之，如果把“商标性使用”理解为“利用商标进行宣传”，那么利用他人商标作为关键词自我宣传是否本身就构成“商标性使用”？实践已经提出甚至要求我们这么理解。对于是否构成混淆，现阶段“售前混淆”在我国尚无明确的法律依据，但根据传统的售中混淆视角，利用他人商标作为关键词并不当然不会对消费者产生混淆，在用户输入某关键词而得到该商家或其产品介绍时，完全可能使用户对于该商家或其产品与关键词所代表的商标之间的关系产生混淆，由此行为可能会建立两者直接的关系。这应根据具体案情予以分析而非可以脱离具体案情一刀切的问题。

2．购买他人商标作为关键词是否属于不正当竞争 即使认为购买他人商标作为关键词使用不构成“商标性使用”或者不会造成消费者混淆，并不意味着该行为不应受到不正当竞争法的规制。事实上此问题可以用更简单的思路来考虑：商家购买竞价排名的服务，必然意味着这种排名对其具有商业上的意义或价值，而该种价值是通过购买与其并无直接关系甚至存在竞争关系的他人商标来实现，这本身就构成了不诚信行为。因此，在“售前混淆”理论尚缺乏明确的法律依据，论证该等行为构成商标侵权存在障碍的情况下，仍然可以适用不正当竞争法律规范予以规制。

搜索引擎服务商法律地位辨析

对于网络搜索服务商的法律地位，争论最大的在于其是否属于广告发布者，是否认为竞价排名属于一种新型的广告。实践中很多商标权人起诉搜索服务提供商，是以广告发布者的事由提出。由此可见，对于搜索引擎服务商法律地位的不同认识，尤其是对其是否属于广告发布者的不同认识，导致了其是否对搜索信息负有注意义务的不同认定，进而将直接导致对其法律责任的不同认定。

笔者认为，对于竞价排名电子商务中搜索引擎服务商法律地位的界定，无论从竞价排名的实际操作还是法律上分析也许都不那么简单：从竞价排名的实际操作上，竞价排名确定的先后顺序本身应认为并不具有广告的性质，但竞价排名除了以价格高低确定链接的先后顺序外，在竞价排名的结果页面上还会出现部分相应商家或者产品的介绍，这部分内容具有很明显的广告性质；从法律上，是否将搜索引擎服务商界定为广告发布者，在本质上仍然取决于法律对于现实利益的平衡，这涉及对于现阶段是否需要发展以及如何发展搜索引擎服务的态度。如果将搜索引擎服务商界定为广告发布者，则必然结果是要求其对广告内容进行审查，由此是否会给搜索引擎服务商带来太重的负担而使竞价排名业务根本无法继续，也严重影响该项服务的提供。在侵权责任法颁布之后，对于搜索引擎服务商的地位应被界定为网络服务提供商；但对于类似“推广内容”的运营方式，仍然存在是否将其纳入广告法规制的必要，如要求搜索引擎服务商对于搜索结果界面上能够体现的内容承担审查责任。

搜索引擎服务商商标侵权法律责任

如果将搜索引擎服务商的法律地位界定为网络服务提供商，则对其可以适用侵权责任法，包括避风港原则和间接侵权理论。笔者认为，其中仍有部分问题值得注意：首先是侵权责任法对间接侵权网络服务提供者主观“明知”的理解。即如何解释侵权责任法中的“知道”，尤其是该用语是否仍对网络服务提供者施加了主观注意义务，对于确定网络服务提供者是否应当承担侵权责任具有重大影响。其次，关于网络服务商间接侵权与直接侵权的关系。对于知识产权间接侵权是否必须以直接侵权为前提，理论界存在着争论，但更多人认为间接侵权以直接侵权为前提。

这里，允许某一主体购买他人商标作为搜索关键词，是否属于对他人商标的一种销售行为？这一问题并不被人关注，因为竞价排名的实际操作过程是商家首先提出希望购买的关键词，然后由搜索引擎服务商进行审查，搜索引擎服务商在这一过程中是被动的，其并不是主动销售他人商标作为关键词，因此绝大多数的讨论都集中在其审查的注意义务及标准上。但主动与被动只是一个问题的两面，商标法明确将销售伪造、擅自制造的他人注册商标作为单独的侵权行为，在这种情况下，其销售的伪造或擅自制造注册商标是否被用于其他的商标侵权行为在所不问。这种规制方式是否也可以适用于竞价排名领域，即不论关键词购买者是否最终构成商标侵权，搜索引擎服务商允许将他人商标作为关键词，或者说同意商家购买他人商标作为关键词是否构成独立的侵权行为？当然这里必须涉及对搜索引擎服务商主观注意义务及其程度的讨论，在商标法规定的上述传统商标侵权行为中，该行为是主动的，其行为的主观状态是故意，而对于搜索引擎服务商是被动的。但作者认为这在很大程度上只是一个程度问题，并不是一个是非问题。事实上，现有关于搜索引擎服务商侵权责任的讨论中，已经有很多关于搜索引擎服务商应该对知名商标承担注意义务的论述，只是基于间接侵权以直接侵权为前提的传统认识，这些讨论的内容都集中在已经构成直接侵权的情况下搜索引擎服务商的间接责任，但这些讨论也完全可以适用于搜索引擎服务商应否承担独立责任的探讨。

在竞价排名电子商务中对商标保护到何种程度涉及很多复杂的因素，商标权保护从单纯的消费者保护到更多商标权人保护的理念转变，与“售前混淆”理论的探讨一样，在竞价排名领域，是否可以确定搜索引擎服务商对允许以他人知名商标作为关键词的行为承担单独的侵权责任，笔者认为是一个很值得考虑的问题。至于“知名”的标准，可以参考“红旗标准”，将传统的“红旗理论”中他人侵权行为如飘扬的红旗般明显更替为他人商标的知名性如飘扬的红旗般明显。

（作者系陕西省西安市中级人民法院法官、香港城市大学博士研究生）
北京市政府 市文教办


关于举办职业高中与职业学校的几项暂行规定
市政府 市文教办



一、学校性质、任务、学制和办学形式
职业高中和职业学校都是实施普通教育与职业技术教育相结合的中等学校。职业高中主要是培养具有高中文化程度的后备技术工人，学制一般为三年，工种简单的，学制可为二年。职业学校主要是培养具有中等专业学校水平的后备技术人员或专业人员，学制一般为四年，学校名称可为
“××学校”（如“统计学校“）。
普通中学改办职业高中或职业学校，可以由教育部门和有关业务部门联合举办；或由教育部门为主，有关业务部门协助举办；或由业务部门自行举办。
现有“职业高中”兼设有普通高中班的，应在充分照顾中、小学合理布局和保证办好普通教育的前提下，逐步做到职业学校不设初中部，职业高中不招普通高中班。
二、招生
职业高中和职业学校一律招收具有本市正式户口的应届初中毕业生。
职业高中原则上在学校所在地的区、县招生。职业学校经市招生办公室批准，可确定适当比例，跨区或面向全市招生，但要贯彻便于走读的原则，学生上学单程时间以不超过一小时为限。
考生自愿报名，参加全市初中升高中的统一考试，择优录取。有些特殊专业，经批准后可加专业考试、政审、体检，或规定男女生的比例。
三、学生待遇和毕业生安排
1、学生在校学习期间，一律按普通高中学生待遇。
2、学生在劳动实习期间的待遇，可参照同类型中等专业学校、技工学校的有关规定办理。
3、学生学习期满，进行文化考试和专业技术考核，合格者发给毕业证书。
4、学生毕业后，国家不包分配，可由办学部门优先择优录用；或经办学部门与劳动部门推荐，由招工单位择优录用；也可以组织起来就业或自谋职业；也可以报考高等院校。
5、被录用的毕业生，可免去学徒期，见习期满，考工定级。工资待遇按照同类型中等专业学校、技工学校毕业生待遇的有关规定办理。
四、师资配备
由教育部门与业务部门联合举办的学校，文化课教师由教育部门配备，专业课教师（包括辅导教师、生产实习指导教师）由业务部门配备。
由教育部门主办的学校，专业课教师可以由有关业务部门协助聘请，也可以在教育系统内部选调适当人员或培训一部分有培养前途的中学超编教师充任，也可以从大专毕业生中分配。
配备教师要保证质量，保持教师队伍的相对稳定。
五、教育与教学
职业高中和职业学校都要认真贯彻德、智、体全面发展的方针，努力提高教育质量。要切实抓好学生的政治思想教育工作，使政治思想教育与专业思想教育紧密结合。教学计划要紧紧围绕培养目标，切实加强基础理论教学与实际能力的培养。专业教学计划，可参考同类型学校或专业的
教学计划制定，经主管部门批准后试行。要做好专业课教材的选购、编印工作。要搞好学生的文体活动，关心学生生活和健康。
六、经费和编制
在职业技术教育专项经费未解决前，由教育部门主办的职业高中和职业学校，其开办费、专业教学设备费、专业教学行政费等，由市财政拨款。联合举办的学校，仍按市财政局、市教育局《关于普通中学举办职业高中（班）经费开支的暂行规定》执行，属于原由中学开支的部分，仍由
教育部门按普通中学标准拨给；进行专业技术教育所需的教学行政费、专业教学设备费、实习场地与劳保用品，由联合办学单位负责解决。上述款项，每学年按标准拨给学校，当年结余可转下年使用。
与教育部门联合办学的单位所需经费的来源：（1）企业主管局和局属公司与教育部门合办的学校，在集中的利润留成中“生产发展基金”项目解决；或在所属厂矿企业的“营业外支出”项目列支，集中到局统一使用。（2）行政主管局与教育部门合办的学校，在行政主管局行政经费
中调剂解决，不足部分，由市财政适当补助。
联合办学单位帮助学校在校内修建专业实习场所，其经费开支可具体签订协议。如遇特殊情况，经过批准停办的学校，可由双方协商偿还办法。
职业高中、职业学校的教职员工编制，分别列为各办学单位事业编制或企业编制，纳入各主管部门的劳动计划。联合办学部门可以成立教研室，编制由办学单位内部调剂解决，也可以把职业学校、职业高中视同中等专业学校、技工学校列编。
七、领导体制
普通中学改办为职业高中或职业学校，其隶属关系不变。学校负责人与联合办学单位派出相应人员共同组成领导小组，并配备必要的工作人员，管理职业技术教育工作，必要时也可由联合办学单位派出干部任副校长。联合办学单位与学校共同商定专业设置、培养目标、招生计划、课程
设置，并负责专业课教学与生产实习等项工作。
职业学校业务上受高教局指导。
联合办学单位派到学校工作的教职员工，不转行政关系，其工资、福利、技术晋级与职称评定均由原单位负责，平时参加学校的工作与活动，接受学校的领导和管理，并享受学校规定的假期。
八、办学条件和审批手续
举办职业高中和职业学校，必须具备必要的师资、校舍、设备、实习场地等条件，要有长期办学规划，能连续招生三年以上（不具备上述条件的，可先办职业高中班，逐步过渡），并须按下列规定进行审批：
职业高中：联合举（改）办的，需由区、县教育局与联合办学单位签订办学协议书，报市教育局会同市计委、市劳动局审查批准；教育部门主办的，由区、县教育局提出，报市教育局会同市计委、市劳动局审查、批准。
职业学校：联合举（改）办的，由联合办学单位提出，经市计委、市高教局、市教育局会同有关部门审核后，报市人民政府批准；有关业务部门办的，由办学单位提出，经市有关委、办审批后，报市劳动局备案。
本规定经市人民政府批准后自下达之日起执行。市人民政府〔1980〕54号文件附发的《关于举办职业高中（职业班）的几项试行办法》即行废止，过去规定与本规定有抵触的，按本规定执行。北京市人民政府文教办公室



1982年4月13日