广州市安全生产监察管理规定

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广州市安全生产监察管理规定

广东省广州市人民政府


广州市安全生产监察管理规定

 (一九九五年四月一日 穗府令[1995]2号)


第一章 总则


  第一条 为加强生产安全,防止发生伤亡事故,保障员工的人身安全,促进经济建设发展,根据《中华人民共和国劳动法》及《广东省劳动安全卫生条例》等有关规定,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 在本市行政区域范围内从事生产、建设、经营活动的单位、个体经济组织(以下简称企业)以及劳动者均应遵守本规定。
  消防安全监察管理,按国家有关规定执行。


  第三条 各级政府和企业,必须贯彻“安全第一,预防为主”的方针,采取有效措施加强安全生产管理,确保生产、建设、经营活动的安全。


  第四条 各级政府的主要领导人是安全生产第一责任人,对管辖范围内的安全生产负全面领导责任,分管这项工作的副职对安全生产负直接领导责任,其他副职在各自分管工作范围内对安全生产负责。
  各级政府的安全生产委员会,负责协调、指导辖区内的安全生产工作。


  第五条 广州市劳动行政部门是安全生产监察的主管部门,其劳动安全监察机构负责本规定的组织实施。
  各级管理生产的综合部门和行业主管部门对所属单位的安全生产工作实行行业管理。
  各级工会组织依法对企业的安全生产工作实行群众监督。


  第六条 设立广州市安全生产基金,用于安全生产宣传教育,表彰奖励以及企业整改重大事故隐患所急需的短期贷款,基金的筹集和管理办法另行规定。

第二章 安全保障措施





  第七条 新办企业或现有企业的新建、改建、扩建、技术改造工程项目(以下简称工程项目)的劳动安全卫生设施必须符合国家有关规定、标准,与主体工程同时设计、同时施工、同时投产。并应按下列规定办理有关审批手续:
  (一)有粉尘、毒物、辐射、噪音、高温、高压、易燃、易爆等危害因素的工程项目,以及投资达5000万元以上的工程项目的生产工艺设计应有劳动安全卫生专编,由建设单位报劳动行政部门安全监察机构审查同意后方可施工;工程项目竣工,须经劳动行政部门安全监察机构验收合格,方可投产。
  (二)开办矿山、化工或生产易燃、易爆物品的企业单位,必须向劳动行政部门安全监察机构申报其劳动生产条件,经审查合格后,工商行政管理部门方可核发营业执照。
  (三)不属本条第(一)、(二)项规定范围的其他生产单位,应在投产开业的30天前,向劳动行政部门安全监察机关呈报备案,必要时,劳动行政部门安全监察机构可调审其有关资料或到现场审查。


  第八条 建设施工程应根据施工设计和有关安全规范、标准制定施工安全管理制度和安全技术措施方案,并组织实施;其方案应在工程开工前10天内呈报劳动行政部门安全监察机构备案。


  第九条 生产、制造、安装、经营特种设备和特种劳动防护用品的企业,应按国家、省、市有关规定进行安全资格认证。
  建设和承担安装特种设备的企业,应向劳动行政部门安全监察机构办理报装手续,特种设备使用前需经广州市劳动安全卫生检测站或经市劳动行政部门认可的单位检验合格,发给使用合格证后,方可使用。在用的特种设备应定期保养、维修、检验。
  特种设备和特种劳动防护用品的范围,按国家劳动部规定执行。


  第十条 生产、制造、安装、使用锅炉和压力容器,按国家、省、市有关规定的标准执行。


  第十一条 设计制造和引进国外的生产性设备,采用新技术、新工艺,必须配置相应的安全生产设施,方可投入使用。


  第十二条 生产场所的建筑物、构筑物必须坚固安全,生产场所的光线符合采光和照明设计标准;生产场所机器设备和工作台布置,应符合安全规定;用于生产场所的坑、沟、池必须有盖板或护栏;原材料、成品、器材、废料应合理堆放,不得妨碍操作、通行和装卸;生产废料应及时清除。


  第十三条 机械设备必须建立和健全使用、检查、维修、保养制度,不准超温、超压、超负荷和带病运行。
  各种压力机械的施压部分,以及其他机械对人体有伤害危险的部分,应设置符合规定的安全防护装置。


  第十四条 电气设备和线路必须符合国家标准和规范,安装、检修电气设备,架设和拆除电线电缆,必须按有关的安全规定进行。
  电气设备要绝缘良好,其金属外壳必须根据条件采取保护性接地或接零措施;可能造成人身触电事故的电气设备和设施,应按国家规定采用安全电压或装设漏电防护装置;有易燃、易爆气体和粉尘的场所,应按技术要求使用防爆型电气设备。


  第十五条 可燃构件、易燃物质与明火或火花散发地点的距离,以及生产、贮存爆炸物品的工厂、车间、仓库、建筑物、构筑物相互之间的距离,均应符合国家防火、防爆的安全规定,现有设施如因条件限制不符合规定的,应采用其他安全措施。
  有易燃、易爆等物品的区域,有显眼的部位应设置安全标志,并严格执行动火审批制度,经批准动火的,还应设专人监护。


  第十六条 产生粉尘、毒物、噪音、振动、高温、放射性等有毒有害物质的生产场所,应采取通风、吸尘、净化、隔离操作等必要的防护措施,并按规定定期进行检测。不得将有尘、有毒和其他有害作业转嫁给没有防护设施的企业或个人进行。


  第十七条 建筑施工必须根据现场情况采取有效的安全技术措施。
  (一)建筑工地所用的电气、机械设备的安全防护措施应符合有关标准和规范。
  (二)施工现场的坑、井及升降口、楼梯口、预留口、通道口和未安装栏杆的阳台边、无外架防护的屋面周边、框架工程楼层周边、斜道两侧边、卸料台外侧边等,应有严密的防护设施,并设置明显的标志。
  (三)建筑施工应按规定架设安全网和脚手架,脚手架不得超负荷;上下交叉施工,应有隔离设施;在屋面作业的,应有防止操作人员坠落的措施。
  (四)挖掘坑井、隧道等,应设置边坡或支护,严禁采用偷岩取土、挖空地脚的施工方法。
  (五)凡进入空气不流通的坑井、隧道、洞室、沉箱作业,应有专人监护,采取预防中毒、窒息的措施,有符合安全要求的照明。


  第十八条 企业必须按照国家规定,每年应提取一定经费,用于改善劳动条件,不得挪作它用。

第三章 企业安全管理





  第十九条 企业的法人代表是本企业安全生产第一责任人,对安全生产方面负责,保证有关安全生产的法律、法规、规章制度和劳动安全卫生设施、劳动安全卫生规程及标准在本企业的贯彻执行;分管生产的负责人对安全生产负直接领导责任;其他负责人应对各自分管范围内的安全生产工作负责。


  第二十条 分管安全生产的负责人应定期向企业的法人代表汇报安全生产情况,企业法人代表应定期向职工代表大会报告安全生产工作,接受职工代表大会的监督。


  第二十一条 企业应建立健全各项安全生产的规章制度,其中包括安全生产责任制度、教育制度、检查制度、奖惩制度、防火制度、各工种的安全技术操作规程以及根据本企业生产安全需要的其他规章制度。


  第二十二条 企业必须设置专(兼)职安全生产管理机构,其职责是管理、组织、检查本企业的安全生产工作,机构负责人必须由持证的安全员担任,并应定期向企业分管安全生产的负责人书面汇报有关情况。


  第二十三条 企业应按下列规定配备专(兼)职安全员:
  (一)专(兼)职安全员须经专业知识培训,考核合格,由广州市劳动行政部门核发《广州市安全生产管理专业人员资格证书》后,方可持证上岗。
  (二)化工、易燃、易爆、冶炼企业必须雇请专职安全员,企业员工在100人以下的,应配备1名;超过100人的,按每200名员工递增配备1名安全员(不足200人按200人计算)。
  (三)露天采石场场口、建筑施工工地必须有专职安全跟班监督检查,现场作业人数超过50人的应配备2名专职安全员。
  (四)矿山井下作业每个工作面应有1名专职安全员负责监护。
  (五)不属本条第(二)、(三)、(四)项的其他生产企业,员工人数在100人以下的,可配备兼职安全员;员工人数100人以上300人以下的配备1名专职安全员;超过300人的,按每增加300名员工递增配备1名安全员(不足300人按300人计算)。
  (六)非生产性企业应有兼职安全员。


  第二十四条 企业必须对员工进行安全教育培训,并经考核合格,持证上岗。
  企业从事电工作业、锅炉司炉、压力容器操作、金属焊接、气割作业、起重机械作业(含电梯、施工升降机和机械打桩)、厂内机动车辆驾驶、登高架设作业等特种作业的人员必须接受专门培训,经考核合格取得广州市劳动行政部门核发的操作资格证书后,方可上岗作业。
  企业负责人和工地负责人必须经过安全知识培训,具备安全生产管理知识。


  第二十五条 企业应采用安全生产检查表进行安全检查,包括岗位日检、车间(工地)周检、企业月检或季检以及根据需要进行的专业检查,对查出的事故隐患应制定整改措施。各项检查及整改措施记录保存两年,以备行业管理部门和劳动行政部门安全监察机构检查。


  第二十六条 企业必须向员工提供保障其安全所需要的劳动防护用品。对从事有职业危害作业的员工应当定期进行健康检查。企业应按规定为员工提供社会工伤保险的保障。


  第二十七条 企业不得招用未满16周岁的未成年人进行劳动生产,对女工和未满18周岁的未成年工应按国家、省、市有关规定实行特殊保护。


  第二十八条 企业应执行国家、省、市有关工作时间的规定,严格控制加班加点。


  第二十九条 企业在承、发包工程或项目中,发包方应负责对承包方进行安全生产资质审查。禁止将工程或项目,发包给未经安全生产资质审查或不具备安全生产条件的企业和个人。


  第三十条 企业员工必须遵守有关安全生产的法律、法规和规章制度。
  企业员工有权对企业内危害生产安全的行为,提出批评、检举和控告。


  第三十一条 企业工会应依法维护员工劳动安全卫生的合法权益,组织员工对企业安全生产工作进行监督。
  企业工会发现企业行政方面违章指挥、强令工人冒险作业或在生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害,有权提出解决的建议;发现危及员工生命安全的情况时,有权向企业行政方面建议组织员工撤离危险现场。


  第三十二条 企业发生职工伤亡事故(含轻伤、重伤、死亡和急性中毒),必须立即组织抢救,防止事故扩大,按照《广州市企业职工伤亡事故处理规定》进行报告、统计、登记、调查、分析、处理。

第四章 安全监督





  第三十三条 市、区、县级市劳动行政部门安全监察机构对安全生产行使下列综合管理和国家监察职责:
  (一)负责安全生产规定、标准的起草和制定。
  (二)负责安全生产工作规划、计划的制定和管理目标的推行;组织推动安全生产的宣传、教育。
  (三)负责安全生产委员会的日常工作,并指导监督下属各级安全生产委员会办公室开展各项工作。
  (四)监督企业及其主管部门贯彻执行国家劳动安全卫生法律、法规的情况。
  (五)参加企业生产性建设工程项目劳动安全卫生设施的设计审查和竣工验收。
  (六)检查企业的劳动条件和劳动安全卫生状况,并进行考评和稽查;对采石场、小煤矿、烟花炮竹企业以及跨地区的建设施工企业进行安全资质认可。
  (七)检查企业员工的安全教育、培训工作;对经理(厂长)、生产管理干部和安全员进行培训、考核、发证,并负责特种作业人员的安全技术培训、考核、发证工作。
  (八)对特种劳动生产设备、材料和劳动防护用品进行技术鉴定和发证。
  (九)监督企业提取和使用安全技术措施专项费用的情况。
  (十)参与并监督企业职工伤亡事故的调查处理,负责对事故处理进行仲裁和审批结案。
  (十一)法律、法规规定的其他监察职责。


  第三十四条 市劳动行政部门安全监察机构依法对本市行政区域内的企业和劳动者实施安全生产监察;区、县级市劳动行政部门安全监察机构负责对其区、县级市属下企业和劳动者实施安全生产监察。
  区、县级市劳动行政部门安全监察机构的业务,应接受市劳动行政部门安全监察机构监督、指导。


  第三十五条 各级劳动行政部门的劳动安全监察员由广州市人民政府任命。
  劳动行政部门可根据工作需要,聘请有关人员担任兼职安全监察员,并发给证书。兼职安全监察员执行劳动行政部门安全监察机构指派的工作。


  第三十六条 安全监察员和兼职安全监察员应经常到企业检查,发现企业有违反安全法律、法规、规章、标准、规范的行为,依法进行处理。


  第三十七条 安全监察人员在执行监察任务时应自觉遵守本市行政执法监察检查办法的有关规定。


  第三十八条 各级人民政府、各有关部门和企业要保障安全监察人员依法行使安全监察职权。任何单位或个人不得阻挠、抗拒、刁难、殴打执行公务的安全监察人员。

第五章 法律责任





  第三十九条 违反本规定,有下列行为之一者,由劳动行政部门安全监察机构责令改正并处以罚款:
  (一)员工未经安全教育、考核、持证即行分配上岗的,对企业按每发现一人处以500元以上2000元以下罚款。
  (二)安排未领取特种作业人员操作证的从事特种作业,对企业按每发现一人处以500元以上2000元以下罚款。
  (三)未按规定向员工发放劳动防护用品的,对企业按每发现一人处以500元以上2000元以下罚款。
  (四)招用未满16周岁童工工作,或安排未满18周岁的未成年工从事有毒有害作业以及繁重体力劳动,或安排女职工的工作违反《广州市女职工劳动保护实施办法》的,对企业按每发现一人处以500元以上2000元以下罚款。
  (五)违反本规定第七条,生产性建设工程项目设计未经劳动行政部门安全监察机构审查同意即行施工,或未经劳动行政部门安全监察机构验收即行投产的,对建设单位处以工程项目总概算的1‰的罚款;对未按规定呈报备案而开工生产的企业处以10000元以上20000元以下的罚款。
  (六)违反本规定第八条,对建设施工工程不制定施工安全技术措施方案或不按规定呈报备案的企业处以5000元以上10000元以下的罚款。
  (七)违反本规定第二十九条,将工程或项目发包给未取得劳动行政部门《安全资格许可证》或不具备安全生产条件的企业和个人的,对发包企业处以5000元以上10000元以下罚款。
  (八)企业无安全生产责任制度、安全检查制度、安全教育制度以及各个工种安全操作规程不完备的,对企业按每缺一项处以1000元以上5000元以下罚款。
  (九)不按本规定设立安全生产管理专(兼)职机构和配备安全员的,对企业处以1000元以上5000元以下罚款。
  (十)特种设备未办理报装手续而自行安装或未经安全技术检验合格而自行投产使用的,处以2000元以上10000元以下罚款,由建设和承担安装的企业各自承担50%,在用的特种设备不按规定进行定期检验的,对使用单位按每台处以2000元以上10000元以下罚款。
  (十一)安全监察人员现场监察时,发现五名以上员工有违章行为,或企业已发劳动防护用品而员工不按规定穿戴劳动防护用品的,对企业按每发现一人罚款200元,罚款数额的30%由企业从违章员工奖金或工资中扣取。
  (十二)企业违反国家、省、市关于延长工作时间规定的,对企业按每名员工每超过工作时间一小时罚款100元进行处罚。


  第四十条 企业安全设施不符合国家、省、市或行业规范、标准的,由劳动行政部门安全监察机构责令限期整改,逾期不改的处以10000元以上50000元以下罚款,并责令其局部停工整顿。


  第四十一条 企业事故隐患严重,又不具备整改条件,或经过多次整改仍不符合安全生产规范的,劳动行政部门安全监察机构可向工商行政部门提请吊销企业执照或经同级人民政府批准,责令企业停产整顿。


  第四十二条 企业发生职工伤亡事故的,按《广州市企业职工伤亡事故处理规定》的规定执行处罚。


  第四十三条 被罚款的单位应在接到处罚决定书之日起15天内缴交罚款。逾期不交的,每天加缴应交款项5%的滞纳金。


  第四十四条 企业单位的罚款应从税后利润列支,不得列入生产成本。事业单位的罚款应从预算外资金中列支。


  第四十五条 单位或当事人对行政处罚不服的,可在接到处罚决定书之日起15天内,向作出处罚决定的上一级主管机关申请复议,也可以直接向人民法院提起诉讼;对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起15天内向人民法院提起诉讼。
  逾期不申请复议和提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚的行政机关申请人民法院强制执行。


  第四十六条 单位或个人阻挠、抗拒、刁难、殴打执行公务的劳动安全监察人员,应当给予治安管理处罚的,由公安部门依法处理;触犯刑律,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第四十七条 劳动行政部门安全监察机构及劳动安全监察人员徇私舞弊,滥用职权的,由所在的劳动行政部门根据情节轻重给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第四十八条 本规定自颁布之日起施行。

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论想象竞合与法条竞合

长春铁路运输法院 林号兵

在刑事审判实践中,常常会遇到行为人的一个犯罪行为同时符合数个犯罪构成的情况,当出现这种情况时,究竟是想象竞合犯还是法条竞合犯,一直是审判工作中较为棘手的一个问题。由于想象竞合和法条竞合存在诸多相似,较易混淆,我国刑法对此又没有明文规定,能否正确区分二者直接关系到对犯罪人正确定罪量刑,实现罪责相适应,保障犯罪人人权,维护司法尊严。当今刑法理论界对此也一直争论不休,莫衷一是。笔者力图通过对想象竞合和法条竞合的剖析,以期在今后的审判工作中遇到此类问题时有所裨益。
一、想象竞合和法条竞合的本质
(一)想象竞合
想象竞合犯,也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法,是指一个行为触犯了数个罪名的情况。对于想象竞合的本质,学界存在“实质一罪说”、“实质数罪说”、“折衷说”、“法条竞合说”等多种学说。
(1)实质一罪说。该说认为“想象数罪只是形式上符合数个犯罪构成,构成数个罪名,但行为人只实施了一个行为,故其并非真正的数罪,而只是想象的数罪,实则为一罪。”
(2)实质数罪说。该说认为“想象数罪虽是一个犯罪行为,但兼有数个犯罪行为的性质,所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。行为人出于一个或数个罪过,虽然只实施了一个行为,却造成了数个危害结果,触犯了数个罪名,就其犯罪构成要件而言,除行为仅有一个以外,其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系,是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个危害结果的发生分别联系起来,就能分别构成几个犯罪,所以想象竞合犯的一个危害行为,事实上产生了重复交叉的作用。因此,想象竞合犯已满足数个犯罪构成,其本质是数罪而非一罪。”《瑞士刑法典》第68条规定“行为或数行为触犯数自由刑之罪者,从一罪处断,并适当加重刑期。”
(3)折衷说。该说认为“想象竞合犯的本质就在于,它既不是实质的一罪,也不是实质的数罪;或者想象竞合犯的本质是不完整的数罪,或称‘特别的数罪’”。想象竞合犯符合数个犯罪构成,属于数罪,但是只有一个行为,处理上应与一般数罪有所区别。[1]
(4)法条竞合说。此说基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点,认为“一个行为不可能构成数个犯罪,故想象竞合犯只能是数罪名的竞合,即法条竞合。”李斯特说“一个行为触犯数个罪名时,非数罪竞合,而为数个刑罚法之竞合即法规竞合,而非犯罪竞合。”[2]
通过对上述几种观点的比较甄别,笔者将想象竞合犯的实质归纳为:想象竞合虽然是出于一个犯意,实施了一个行为,却触犯数个罪名,且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为,故明显区别于一罪,应为数罪的一种形态。另外,想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成,由于行为人只实施了一个行为,也就是说数个犯罪构成共用部分要件,与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的,故根据对一行为不得进行重复评价的原则,想象竞合犯只是“想象”的数罪,是数罪的理论形态之一,是处断的一罪。
(二)法条竞合
法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中的一个法条,当然排除适用其他法条的情况。现实社会中的犯罪现象千姿百态,错综复杂的犯罪现象,反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上,此一法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分,或者此一法条规定的犯罪的一部分可能是另一法条规定的犯罪的一部分。
(1)从事实上看,法条竞合表现为以下六种情况:①因犯罪主体形成的法条竞合;②因犯罪对象形成的法条竞合;③因犯罪目的形成的法条竞合;④因犯罪手段形成的法条竞合;⑤因危害结果形成的法条竞合;⑥同时因手段、对象等形成的法条竞合。
(2)从法律上看,法条竞合表现为以下两种情况:①一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法。(“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件,但实质上都是刑法。随着新刑法的公布与施行,这种情况已不存在,但不排斥将来会存在。)②一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款。
二、想象竞合和法条竞合的异同
通过对想象竞合和法条竞合的比较,我们会发现两者之间有极大的相似性:①两者的行为人都只实施了一个危害行为;②一个行为都触犯了数个法条(罪名);③对于这一行为最终都只能按照一罪来处罚,适用一个法条。正因为想象竞合和法条竞合之间存在着诸多相似之处,特别是法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解,所以两者之间的区别就显得尤为重要了。首先,想象竞合和法条竞合的本质差别就在于犯罪人的犯罪行为所触犯的犯罪构成是否具有重合关系,并因此得以从若干犯罪构成中选择一个能够恰当、全面评价犯罪行为的犯罪构成。其次,将想象竞合和法条竞合并列于罪数形态进行研究时亦有显著区别。想象竞合犯是特殊的数罪而与一罪相区别,而法条竞合系“同一犯罪行为,而触犯数法律时,仅适用一法律而排斥他法律,其罪之本身为单纯之一罪”。[3]再次,“想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条之间发生关联,是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”[4],此法条之间的联系是偶然的,于法律制定时难以预见;而法条竞合犯的出现,从根本上讲是取决于某些刑法条文规定的犯罪构成具有重合关系的现实状态的必然结果,于法律制定时即可预见,通过对法律条文的研究已不难认识,从一定程度上讲,数法条之间的联系是必然的,与犯罪行为的发生与否无关。再次,两者发挥作用的领域不同,想象竞合犯是一种罪数形态,故想象竞合犯理论主要是解决犯罪行为触犯几个罪名,如何处罚的问题;而法条竞合犯主要是法律的适用问题,代表了法条间的关系,是在法条之间因有错综复杂的重合关系而导致均能对一行为进行评价时,如何选择一个最恰当、最全面的罪名的问题。最后,从处罚原则上讲,对想象竞合犯采取的是从一重罪处罚的原则;而对于法条竞合犯,则根据各法条之间竞合关系不同,采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则,并不一定导致适用重法,也就是选用最恰当的罪名处断。
三、司法实践中的运用和处理方法
想象竞合和法条竞合是两类成因、性质均有区别的犯罪形态,且适用原则亦各不相同。故在司法实践中,对于想象竞合犯,按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处,而不以数罪论处。刑法分则的某些条文肯定了这一处理原则。例如,刑法第329条第1款规定了抢夺、窃取档案罪,第2款规定了擅自出卖、转让档案罪,第3款又接着规定:“有前两款行为,同时又构成本法规定饿其他犯罪的,依照处罚轻重的规定定罪处罚。”如果窃取的档案是国家秘密,则同时触犯了窃取档案罪与非法获取国家秘密罪(刑法第282条);如果擅自出卖、转让的档案是国家秘密,则同时触犯了擅自出卖档案罪与泄露国家秘密罪(刑法第398条)或者非法提供国家秘密、情报罪(刑法第111条)。在这种情况下,按其中的一个重罪定罪处罚。而对于法条竞合,处理原则有以下两种:①一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时,应严格依照特别法优于普通法的原则论处。②一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时,应依具体情况与法律规定,分别适用普通法优于特别法、重法优于轻法的原则。

【注释】
[1]高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第216页。
[2]转引自马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版,第648页。
[3]翁国梁著:《中国刑法总论》,台湾正中书局1970年版,第189页。
[4]高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第530页。
  【案情回放】

  被告人林暂度系牌号为蒙L15295的“解放”牌货车车主,经常帮助郭建东(另案处理)等人运输假烟。2010年11月,林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自2010年11月至2011年3月间,徐印为他人运输假烟并代为收取货款,先后共将11.48万元假烟销售款汇入林暂度账户。2011年3月19日,徐印经林暂度安排,将货车开至福建省漳州市角美镇,由他人装好假烟,并于次日凌晨将装假烟的货车驶离漳州,欲经衢州前往上海等地交货。次日晚8时许,货车到达衢州,根据郭建东、林暂度提供的联系电话,被告人徐印联系上衢州的接货人,又在接货人带领下,在衢州市双港路段将74件假烟卸掉,并从接货人处收取1万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时,被公安机关和烟草部门查获,当场缴获23600条的假烟。经价格认定,上述查扣的假烟总计价值为1890050元。

衢州市中级人民法院认为,被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮助运输,林暂度、徐印的销售金额为12.48万元,货值金额为1890050元,其行为均已构成销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中,二被告人的行为仅为他人运输,起次要作用,应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已达到200万元以上,应依照刑法规定的相应量刑档次处罚;但在该量刑档次对其处罚,还应鉴于其货值金额的数额,依法以犯罪未遂论处。据此判决:被告人林暂度犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金8万元;被告人徐印犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑三年,并处罚金7万元。

一审宣判后,二被告人没有上诉,公诉机关亦未抗诉。

【不同观点】

在生产、销售伪劣产品犯罪中,可能存在只有既遂,或者只有未遂,或者既遂与未遂并存的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚,理论与实务界均没有什么争议,但对于既有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚,则一直存在不同的观点与做法:

第一种观点是:对全案仅追究既遂部分的刑事责任,不再追究未遂的刑事责任,或者仅将未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。具体到本案中来,被告人林暂度、徐印尽管未销售的假烟草货值金额达到1890050元,但二人的销售金额仅为12.48万元,故对两人应按照销售金额来选择量刑幅度,即在两年有期徒刑以下量刑。

第二种观点是:分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚,然后确定全案所应判处的刑罚。具体到本案中来,被告人林暂度、徐印二人的销售金额为12.48万元,对两人选择在两年有期徒刑以下量刑;两被告人未销售的货值金额达到1890050元,在七年有期徒刑之上量刑;然后将上述两处刑罚予以相加。

第三种观点是:将未遂与既遂部分的数额累计计算,全案以既遂认定,依法确定应适用的法定刑幅度,之后再考虑部分未遂情节,酌情从轻处罚。具体到本案中来,被告人林暂度、徐印销售金额为12.48万元,未销售的货值金额为1890050元,二者相加为2014850元,依法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节,可以酌情从轻判处十五年有期徒刑。

第四种观点是:既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚,达到同一量刑幅度的,以既遂犯罪处罚。具体到本案中来,被告人林暂度、徐印的销售金额为12.48万元,对两人选择在两年有期徒刑以下量刑;两被告人未销售的货值金额达到1890050元,依法应在七年有期徒刑之上量刑,考虑到货值金额系未遂数额,二被告人又系从犯,对各被告人可予以减轻处罚,在有期徒刑7年以下选择量刑。

【法官评析】

对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚

针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚,选择不同的做法所判处的刑罚大相径庭。对于上述几种观点,笔者赞同第四种。具体理由分析如下:

首先,上述第一种做法中仅以既遂论处,对未遂部分不追究刑事责任或仅作为从重量刑情节考虑。这种做法在既遂数额大于、等于或略小于未遂数额时不存在问题,但是当既遂数额较小,而未遂数额又特别巨大的情形中,采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如:在生产、销售伪劣产品犯罪中,销售金额为5万元(既遂部分),而查获扣押的未销售货值金额达200万元(未遂部分),按照上述做法只能在两年有期徒刑以下选择量刑。换一种危害性更小的情形,即如果行为人生产货值金额200万元的伪劣产品,未来得及销售即被查获,在这里没有任何销售金额,危害性显然要小于前面一种情形,但却要在十五年有期徒刑以上量刑,之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案(八)第六十三条之规定:“减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚,有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”上述案件应当在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑。两相比较,危害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形,与罪刑相适应原则的精神明显相背离。

其次,上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚,缺乏理论依据与法律依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中,针对同种数罪能否实施并罚问题,除非在特定情况下(即判决宣告以后,刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决,或者又犯同种新罪)可以并罚之外,在判决之前的同种数罪均不并罚,仅按照一罪处理,这已经是惯常的观点与做法。因此,在生产、销售伪劣产品犯罪中,不能将销售金额与未销售的货值金额分别量刑并实施并罚,而只能以一罪论处。

再次,上述第三种做法将既遂部分(销售金额)与未遂部分(货值金额)累计相加,同样存在诸多的问题:一方面,尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额,如刑法第三百八十三条第二款规定:“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”,但在这里是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态,在数额型财产犯罪中,犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此,在以盗窃罪、诈骗罪为典型的犯罪中,犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样,在伪劣商品解释出台之前,生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性,没有作为犯罪来处理,即便后来作为犯罪处理,犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3倍。另一方面,将既遂部分与未遂部分数额累计计算,还面临着对整个犯罪的既、未遂形态无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下,无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合理。此外,按照这种做法,当既遂数额较小,而未遂数额特别巨大时,同上述第一种做法一样,容易出现量刑失衡问题。例如,在生产、销售伪劣产品犯罪中,销售金额为5万元(既遂部分),未销售货值金额达到200万元(未遂部分),按照这种做法要认定销售金额为205万元,依法要在十五年有期徒刑以上量刑,无疑失之严苛,不符合罪刑相适应原则。

综上,对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处,简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度,也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加,而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。对此,“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草解释》)第二条中明确规定:“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从中处罚。”此外,“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中亦有类似的规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。”据此,对于既未遂并存的案件,首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度,未遂部分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚;之后根据比较结果,如果既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,采用既遂吸收未遂方法,即以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚;反之,如未遂部分对应的量刑幅度较重的,则需要采用未遂吸收既遂的方法,以未遂部分对应的量刑幅度为基础,酌情从重处罚。

具体到本案中来,对于伪劣香烟,两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为124800元,依法应在两年有期徒刑以下选择量刑;根据2003年颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定,两被告人尚未销售的货值金额达到1890050元,应在七年有期徒刑之上量刑;两相比较,按照未遂部分(即未销售货值金额)选择的量刑幅度要远远高于既遂部分(销售金额)的量刑。在这种情况下,应当根据“重刑吸收轻刑原则”,在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额(即1890050元)为依据,依法在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两个法定从轻、减轻情节,均可予以减轻处罚,在有期徒刑7年以下量刑。本案中,法院在选择量刑档次时,将既遂部分的销售金额与未销售货值金额进行累计计算并不妥当,但对两被告人最终选择在有期徒刑7年以下量刑是适当的。

(作者单位:浙江省高级人民法院 湖南省株洲市中级人民法院)