深圳经济特区饮用水源保护条例

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深圳经济特区饮用水源保护条例

广东省人深圳市大常委会


深圳经济特区饮用水源保护条例
广东省人大常委会


(1994年12月26日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1995年7月1日起施行)^

目 录

第一章 总 则
第二章 监督管理
第三章 饮用水源保护和污染防治
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护深圳经济特区饮用水源,保障人体健康,促进经济的持续发展,根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》等法律,结合特区实际,制定本条例。
第二条 饮用水源保护工作由各级人民政府分级负责。各级人民政府应制定饮用水源保护规划和具体措施,并组织实施。
第三条 深圳市人民政府(以下简称市人民政府)对重要饮用水源地,应根据水源水质保护的要求,划定饮用水源保护区。
区人民政府可根据实际需要,将其他饮用水源地划定为饮用水源保护区,并报市人民政府备案。
饮用水源保护区可分为一级、二级和准保护区。
第四条 各级人民政府应加强对本辖区内饮用水源保护区经济建设、城镇建设的规划控制,调整产业结构和布局,控制饮用水源保护区人口规模,使经济建设、城镇建设与饮用水源保护协调发展。
第五条 各级人民政府应采取措施,开展饮用水源保护的科学技术研究,推广使用先进的水污染防治和水源保护实用技术,鼓励清洁生产。
对保护饮用水源做出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或有关部门给予表彰或奖励。
第六条 任何单位和个人均有保护饮用水源的义务,并有权对污染和破坏饮用水源的行为进行检举和控告。

第二章 监督管理
第七条 市、区人民政府的环境保护行政主管部门(以下简称环境保护部门)负责对本辖区内饮用水源保护实施统一监督管理,其职责是:
(一)贯彻国家有关饮用水源保护的方针、政策,组织实施饮用水源保护的法律、法规及规章;
(二)会同有关部门拟定饮用水源保护规划;
(三)协调各有关行政管理部门的饮用水源保护工作;
(四)负责饮用水源保护的监督管理;
(五)负责饮用水源水质的监测工作;
(六)查处污染饮用水源的事故;
(七)法律、法规、规章规定的其他职责。
第八条 市、区人民政府有关行政主管部门,应按照下列职责做好饮用水源保护的监督管理工作:
(一)规划国土行政主管部门负责饮用水源保护区及其他饮用水源地的规划和管理,纠正、查处违法用地的行为,优先安排饮用水源保护工程用地和易地发展用地,并会同水务行政主管部门对防治水土流失工作实施监督管理;
(二)水务行政主管部门负责水资源统一规划和管理,会同有关行政主管部门做好保护饮用水源地的水土保持工作,在开发利用水资源时,应充分注意饮用水源的水质要求;
(三)建设行政主管部门负责排污管网及生活污水处理设施、生活垃圾处理设施建议的管理;
(四)农林行政主管部门负责植被的保护和管理,控制农药、化肥、农膜、禽畜粪便对饮用水源的污染;
(五)城市管理部门负责对城镇生活垃圾的收集、清运和无害化处理,负责对城镇排污管网、污水处理设施的管理;
(六)卫生行政主管部门负责对饮用水源卫生质量的监督管理;
(七)公安部门负责对剧毒、危险化学物品存放、运输的管理;
(八)计划、劳动、公安和其他有关行政主管部门在各自的职责范围内负责对饮用水源保护区人口的管理,控制饮用水源保护区人口的机械增长;
(九)计划、经济发展、财政、工商行政管理和其他有关行政主管部门,应根据饮用水源保护的要求,调整产业结构和项目规划布局,安排饮用水源保护资金和落实各项政策。
第九条 饮用水源保护区及其他饮用水源所在地的区、镇人民政府、街道办事处及村民(居民)委员会应教育和督促居民遵守饮用水源保护法律、法规,做好所在区域内的生活污水和垃圾处理设施建设和管理工作,支持、配合环境保护部门和其他有关部门查处污染、破坏饮用水源的违
法行为。

第三章 饮用水源保护和污染防治
第十条 饮用水源保护的总体目标是:确保饮用水源水质符合国家规定的标准,保障饮用水清洁、卫生、安全。
第十一条 市人民政府应对饮用水源保护区设立界碑。
禁止任何单位和个人擅自改变、破坏界碑。
第十二条 在饮用水源准保护区内必须遵守下列规定:
(一)禁止新建、改建、扩建印染、印花、造纸、制革、电镀、化工、冶炼、炼油、酿造、化肥、染料、农药等生产项目和产生含汞、镉、铬、砷、铅、镍、氰化物、放射性等有毒有害物质的项目和设施;
(二)禁止向饮用水源水体新设污水排放口;
(三)禁止设立剧毒物品的仓库或堆栈;
(四)禁止设立污染饮用水源的工业废物和其他废物回收、加工场;
(五)禁止堆放、填埋、倾倒危险废物;
(六)禁止向饮用水源水体倾倒垃圾、粪便、残渣余土及其他废物;
(七)运输剧毒物品的,必须报公安部门批准,并采取有效的防溢、防漏、防扩散措施;
(八)新建、改建、扩建禽畜养殖场、屠宰场,必须报环境保护部门批准。
第十三条 在饮用水源二级保护区内除必须遵守本条例第十二条规定外,还必须遵守下列规定:
(一)禁止存放、使用剧毒、高残留农药和存放剧毒物品。确需使用剧毒物品的,必须报有关部门批准,并采取有效的防止污染的措施。使用农药、化肥必须遵守有关规定,防止污染饮用水源;
(二)禁止新建、改建、扩建采石场、砖厂;
(三)禁止填埋工业废物、生活垃圾及其他废物,处理或临时堆放的,必须采取有效的防治污染措施;
(四)存放、运输和使用酸液、碱液、毒性液体、有机溶剂、油类、农药、化肥以及其他可能污染水源的物质,必须采取防溢、防渗、防漏措施和事故应急措施;
(五)新建、改建、扩建对饮用水源造成污染的其他项目和设施,必须报环境保护部门批准。
第十四条 在饮用水源一级保护区内,除必须遵守本条例第十二条、十三条规定外,还必须遵守下列规定:
(一)禁止新建、改建、扩建居民住宅、办公楼、厂房等建筑物以及其他与水工程和保护水源无关的项目、设施;
(二)禁止运输剧毒物品的车辆通过;
(三)禁止从事畜牧业活动,从事种植业活动必须采取有效措施,防止饮用水源水质污染和水土流失;
(四)禁止在饮用水源水域内从事养殖活动,为改善水质确需养殖的,必须报市环境保护部门批准;
(五)禁止倾倒、堆放、填埋垃圾、粪便、残渣余土及其他废物;
(六)禁止在饮用水源水域内洗涤、游泳、行驶机动船、水上飞机和其他污染水源的活动。
第十五条 本条例非禁止的,对饮用水源有影响的项目和设施,按照有关规定处理。
第十六条 本条例颁布前在饮用水源保护区内已设立的属本条例禁止的项目和设施,按下列规定处理:
(一)对未经环境保护部门批准的,责令限期停业、关闭、拆除;
(二)对经环境保护部门批准的,责令限期治理,其经营期限届满的,应停业、关闭或转产;
(三)企业、事业单位和个体经营者直接向水体排放污水的排放口,责令限期拆除。
前款规定的限期停业、关闭和限期治理、限期拆除由环境保护部门决定;但对全市人民生活或对社会、经济发展有重大影响的,应报市人民政府批准。
第十七条 各级人民政府应鼓励和支持饮用水源一级保护区当地居民易地发展,引导二级保护区内当地居民发展无污染生产经营项目。
第十八条 饮用水源保护区所在地的区、镇人民政府、街道办事处,应按饮用水源保护区社会、经济发展总体规划和饮用水源保护规划,组织对生活污水、垃圾进行处理。
对未按规定建成生活污水、垃圾处理设施或达不到饮用水源保护要求的地方和单位,由市、区人民政府下达限期建成或完善污水、垃圾处理设施的任务。在限期内环境保护部门和其他有关行政主管部门不予审批新的建设项目。
第十九条 各级人民政府应积极筹措资金,用于饮用水源保护区生活污水和垃圾的集中处理。
第二十条 在已建成生活污水、垃圾集中处理设施的地方,任何单位和个人排放的生活污水、垃圾,必须按规定进行集中处理,禁止擅自排放。
第二十一条 从事开发建设、生产经营和其他活动,必须采取有效措施,防止植被破坏和水土流失。
土地开发建设和进行取土、推土、填土及其他土方作业的项目,应事前设置挡土墙、护坡等有效的水土保持措施,建设完工应恢复植被,经有关行政主管部门验收合格后,方可投入使用。
第二十二条 禁止利用渗坑、渗井、裂隙、溶洞以及其他不正当方式排放污水。进行开发建设、生产经营和其他活动,应采取有效措施,防止污染地下水源。
第二十三条 在饮用水源保护区和其他水源地发生突发性事件,造成或可能造成饮用水源水体污染的,有关责任单位或个人必须采取应急措施,通报可能受到污染危害的单位和居民,并在2小时内报告环境保护部门,接受调查处理。环境保护部门获知后应及时采取有效措施,防止污染
的加重和减轻其危害。
第二十四条 在饮用水源受到污染,危及供水安全时,环境保护部门有权责令造成水源污染的单位和个体经营者,采取停止生产、停止排放污染物等紧急措施。

第四章 法律责任
第二十五条 有下列行为之一的,由环境保护部门或有关行政主管部门在各自职权范围内责令纠正,并处五千元以上五万元以下罚款:
(一)违反本条例第十一条的规定,破坏饮用水源保护区界碑的;
(二)违反本条例第十二条第(四)项、第(六)项的规定,设立污染饮用水源的工业废物和其他废物回收、加工场的,或向饮用水源水体倾倒垃圾、粪便、残渣余土及其他废物的;
(三)违反本条例第十三条第(一)项、第(三)项、第(四)项的规定,存放、使用剧毒、高残留农药和存放剧毒物品或未经批准使用剧毒物品以及使用农药、化肥污染饮用水源的,填埋工业、生活垃圾及其他废物以及处理、临时堆放未采取有效措施或存放、运输、使用可能污染饮
用水源的物品,未采取有效措施防止污染的;
(四)违反本条例第二十条的规定,擅自排放污水和垃圾的。
第二十六条 有下列行为之一的,由环境保护部门或有关行政主管部门责令纠正,并处一万元以上十万元以下罚款:
(一)违反本条例第十二条第(二)项、第(五)项的规定,向饮用水源新设排污口,或堆放、填埋、倾倒危险废物的;

(二)违反本条例第十二条第(七)项、第十四条第(二)项的规定,擅自运输剧毒物品或运输中未采取有效防止污染措施的;
(三)违反本条例第十四条第(三)项、第(四)项的规定,从事畜牧业活动或擅自在水域养殖的,或在种植、养殖中不遵守环境保护部门有关防治水源污染的规定的;
(四)违反本条例第十四条第(五)项的规定,在饮用水源一级保护区倾倒、堆放和填埋垃圾、粪便、残渣余土及其他废物的;
(五)违反本条例第十四条第(六)项的规定,在饮用水源水域内行驶机动船、水上飞机和进行其他污染水源活动的;
(六)违反本条例第二十二条的规定,造成地下水源污染的;
(七)违反本条例第二十三条的规定,发生饮用水源污染事故未向环境保护部门报告或未按规定采取应急措施的。
第二十七条 违反本条例第十四条第(六)项的规定在饮用水源水域内游泳、洗涤的,由环境保护部门或有关行政主管部门责令纠正,并处每人二百元以上二千元以下罚款。
第二十八条 违反本条例第十五条规定的,按有关法律、法规从重处罚。
对违反本条例第十二条第(一)项、第(三)项、第(八)项、第十三条第(二)项、第(五)项、第十四条第(一)项的规定,除按有关法律、法规从重处罚外,责令停业或拆除。
第二十九条 违反本条例第十六条第一款的规定,经限期治理逾期未完成治理任务的,由环境保护部门责令停止使用产生污染的设施,并处一万元以上十万元以下罚款;情节严重的,责令停业、关闭。经营期限届满未停业、关闭或转产的,由环境保护部门责令纠正,并处一万元以上十
万元以下罚款。
第三十条 对违反环境保护法律、法规的规定,造成饮用水源污染事故的单位或个人,由环境保护部门会同有关行政主管部门责令其采取有效的处理和补救措施,并处一万元以上十万元以下罚款或按事故造成污染直接损失的百分之三十处以罚款;对造成饮用水源资源损害的,由环境保
护部门会同水务行政主管部门责令赔偿国家的损失。
对造成饮用水源污染事故的有关责任人员,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 当事人对区环境保护部门或区级其他行政主管部门行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向市环境保护部门或有关行政主管部门申请复议。对市环境保护部门或市有关行政主管部门行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向市人
民政府行政复议机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政主管部门申请人民法院强制执行。
第三十二条 造成饮用水源污染危害的单位和个人,有责任排除危害,并对直接受到损失的单位和个人赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额发生的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护部门或有关行政主管部门处理。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
第三十三条 违反环境保护法律、法规和本条例第二十一条的规定,造成植被破坏、水土流失及其他自然环境破坏的,依照有关法律、法规追究法律责任。
第三十四条 环境保护部门及有关行政主管部门的工作人员违反本条例,以及滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依据国家有关规定给予行政处分。

第五章 附 则
第三十五条 本条例自1995年7月1日起施行,市人民政府1993年10月21日公布的《深圳市饮用水源保护区管理规定》同时废止。在饮用水源保护区范围重新划定前,仍执行1992年2月1日划定的饮用水源保护区范围。



1994年12月26日
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冯晓青 中国政法大学 教授


关键词: 著作权法 民主文化 表达自由 言论自由
内容提要: 著作权法具有重要的公共利益目标,其公共利益目标的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面,而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。换言之,著作权法具有促进民主文化目标的主旨。著作权法增进民主文化目标的基本机制是通过表达自由实现言论自由。


在知识产权法的制度结构中,对社会民主文化的考虑越来越重要。作为知识产权法重要组成部分的著作权法也一样。就著作权法中的公共利益而言,它体现在通过促进我们的公共教育、自由的自我创造、活跃的文化争鸣与交流来繁荣我们的民主文化制度。本文主要探讨著作权法民主文化目标及其作用机制,希冀对推动著作权法理论研究有所裨益。

一、著作权法对民主文化目标的增进

著作权法服务于促进重要的公共利益,如学术争鸣、公共教育、表达的多样性等,而其中很多没有反映在传统的著作权法中。著作权法公共利益目标的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面,而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。著作权立法和司法保护都不可能不对这些重要的公共利益问题予以重视。美国《宪法》的著作权条款和 1790 年《著作权法》的起草者即认为,印刷资料市场知识的扩散和观点的交流对民主自由的增进是关键性的。他们认为以著作权为支撑的国家创作物市场对于防止政府的不适当干预、繁荣民主文化方面是决定性的[1]。立法者确信著作权法对于知识扩散的支持、对自由宪法的维持是本质性的。

确实,作为实现社会文化教育利益的工具,著作权法除了对作者利益的调控功能外,还具有对社会利益的调控功能。为了鼓励学习、促进艺术,维持和发展我们的文化,法律以著作权的形式授予作品创作者和其他著作权主体控制对其作品的使用和处置的专有权。著作权保护的形式多样,因为文学、艺术和科学的各种形式都可以获得著作权。与专利法不同的是,著作权法鼓励在已有作品的基础之上,就同一特定思想或者主题创作出丰富多样的表达形式。著作权法可以看成是我们社会的文化方面的法律。特定时代的文化质量主要依赖于智力和艺术创造物,这一质量又深受对它们的创造者的肯定、保护和鼓励的影响。著作权保护提供了作品创作和传播的激励。著作权与思想、信息和知识的表达、传播关系密切。国外有的著作权专家指出,思想是信息、信息是知识,而知识是文化的一部分。从更广泛的意义上看,著作权法涉及社会的、政治的、经济的、教育的和文化艺术的各个方面。它不能专注于作者的利益,而应顾及广大使用者的相关利益[2]。如著作权法规定的为教育目的而自由使用作品的问题,就体现了对发展教育这种公共利益的保障。著作权法在促进民主和自由表达方面具有关键性的作用。如果法院由于过度地关注著作权人的权利而忽视了对于公众利益的保护,就会威胁到公民参与市民社会活动的能力。著作权人以外的人虽然以言论自由价值作为扩大使用的理由,但言论自由价值本身在著作权法中并没有直接体现,而是一种社会性的目标。

认识著作权法通过增进民主文化目标而实现的公共利益,自然可以从不同角度和认识层面理解。值得注意的一种观点是,新古典主义经济学派强调在公共利益和不受约束的市场之间的不一致性。有时他们试图通过定义交易成本问题而在市场范例中来界定公共利益,有时借用二分法来表达,认为即使著作权法确认了财产因素,二分法也对私人所有权进行了限制。新古典主义经济学派还主张在限制著作权表达多样性的案件中,即使给予一个宽泛的财产权,它也能通过使出版者满足消费者的需要、更好地作出投资选择而促进了文化多样性。

确实,表达多样性是著作权法增进的重要的民主文化目标,如著作权法中对独创性的要求就是一个重要方面。表达多样性离不开一个相对强悍的著作权。不过,支持相对强悍的著作权的民主范式立足于著作权法确保原创表达的创作和传播这一重要的和独立的部分[3]。这些重要和独立的部分在著作权法中表现为对作者和出版者专有权的确认和保障。

二、著作权法增进民主文化目标的基本机制

1. 言论自由、表达自由及其在著作权法中的地位

言论自由是民主社会的重要价值,也是通向民主社会的必要保障。宪法学者甚至将其视为民主社会得以确立的前提。认识著作权法增进民主文化的功能,需要进一步认识其增进言论自由的公共利益。言论自由几乎总是作为著作权法中的社会目标,甚至在著作权司法实践中,法院对于个人财产权过度保护倾向也源于对个人特别是作者的关注。当然,也有些法院在著作权案件中对于言论自由的考虑比较少,而这对于著作权法中公共领域的设立也是一个挑战。著作权法中言论自由的价值在于,它维持了社会的民主过程,或者说对信息的分配作出了贡献。这表明,著作权法与宪法确保的言论自由也存在利益平衡关系。

在认识著作权法增进言论自由时,首先需要明确著作权法对“表达自由”的确保,因为表达自由是言论自由的基础,与言论自由存在特别密切的联系。所谓表达自由,包括获取知识和信息的自由以及通过发表等形式表达自己思想的自由。表达自由是言论自由的组成部分,也是广义上的言论自由的内容之一。按照 1789 年法国《人权和公民权利宣言》第 4 条的规定: “自由是指有权从事一切无害于他人的行为。因此,个人的自然权利的行使,只有保证社会上其他成员能享有同样权利为限。”表达自由在现代民主社会中具有极端重要的意义。它在实现个人自治和增进自由民主社会的目标方面的重要价值具体表现为: “第一,表达自由是确保个人实现自我充分发展的本质性范畴; 第二,它是拓展知识和发现真理的本质方法; 第三,它是所有社会成员参与决策的本质要求。”[4]

“表达自由和版权之间存在内在的紧张,传统版权法为维护表达自由的宪法价值,通过合理使用制度对其进行有机的协调”[5]。易言之,为确保表达自由,作品著作权受到了限制,通过著作权法由著作权人控制作品的使用也受到了限制,否则会损害著作权法所要实现的公共利益目标。例如,探讨的思想与表达二分法原则就是增进表达自由的重要制度。通过这种“二分”,思想得以自由地传播和使用。设想一下,如果思想可以由著作权人控制,表达自由的实现将是不可能的。表达自由的重要性还可以从信息自由流动的社会利益大于著作权人的个体利益的角度加以认识。表达自由从形式上看属于公民的个体权利,在实质上则反映和体现了公共利益,是著作权法增进的极为重要的价值和公共利益。基于表达自由的重要性,著作权法在对著作权人利益进行保护时,只能在公共利益的范围内对公民的表达自由予以限制,而且这种限制具有有限性,以最终实现人的自由的价值为目标。

应当说,表达自由或者说自由表达,与言论自由一样是一种宪法性的权利。中国《宪法》明确规定,公民有进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由。国家对于从事文化、教育、科技、文学、艺术和其他文化事业的公民所从事的有益于人民的创造性工作,给予帮助和鼓励。《宪法》明确了从事科学研究、文艺创作和其他文化活动是人的基本权利之一。这一规定也是中国制定《著作权法》的依据。智力创作是一种表达思想的活动,也是一种精神的需要。著作权法通过对智力创作的保护,隐含了对自由表达的鼓励和保护,因为著作权法对著作权人独占权利的保护是以确保创作自由为前提的,著作权人的独占权利不会成为创作活动的障碍。现代的著作权法重视公共教育,关注民主政治需要的原创作品。正如美国最高法院所确认的那样: “立法者试图表达的是,著作权本身是自由表达的引擎。”

实际上,自由表达亦可以像言论自由一样从人权的角度理解。很多国家的宪法和一些有关人权的国际公约都有对自由表达权利的确认。例如,《世界人权宣言》第 19 条规定,人人有权享有主张和发表意见的自由; 此项权利包含主张不受干涉的自由,以及寻求、接受和传递信息和思想的自由。《公民权利和政治权利国际公约》第 19 条第 2 款规定,人人有自由发表见解的权利,此项权利包含寻求、接受和传递各种信息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。法国《人权和公民权利宣言》第 11 条规定,自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一,因此所有公民除在法律规定的条件下对滥用自由应负责外,都可以自由地发表言论、写作和出版。

表达自由成为言论自由的基础。上面探讨的言论自由,是一种政治性权利和宪法性权利。简单地说是公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。从广义上看,言论自由不仅包括以语言的形式发表思想和见解的自由,也包括以文字形式表现的自由。从著作权法保障表达自由的角度看,创作自由、学术自由、艺术自由、出版自由等都属于创作者的自由。著作权这种专有权的授予旨在促进作品的创作和传播,由此保障了创作者表达自由的实现。同时,著作权法的激励与接近的平衡机制确保了社会公众对知识和信息的接近,使垄断权的授予不致构成对言论自由的障碍。这种“接近”就正如美国最高法院所描述的一样,不仅包括“说”和“读”,而且还包括“听”和“印”,是一种对作品的接近权或者说进入权[6]。言论自由权和著作权具有密切的联系,联系的基点就是它们都与知识和信息的传播有关,只是侧重点不同———前者注重财产利益和精神利益,后者注重自由的宪法利益。在一般的言论自由理论上,不需要以纯粹的个人主义权利方式加以说明,因为言论自由的正当性通常总是与真理、进步和社会效用的重要性相关。言论自由本身是重要的,这不仅是因为它是促成民主社会的手段,而且是因为,当个人能自由地表达自己时,在一定的意义上实现了人的本质。显然,言论自由价值在这里是作为社会利益方面而不是个人权利方面加以考虑的。

2. 著作权法中言论自由利益的历史考察: 以《安娜女王法》为起点

著作权和言论自由权都起源于印刷、出版图书的出版商的产生。没有出版社既不会有著作权,也不会有对出版的控制。从著作权法的历史看,在印刷特权时代,图书出版商对图书的垄断与作品出版前的政府审查制度相结合,这使得作者的权利和言论自由都无法得到保障。在英国,早期文具商公司著作权和它在政府审查制度中的作用不幸地被当成著作权历史的来源。英国的统治者发现了可以通过出版特许来控制宗教和政治,这造成了早期英国殖民者把确立言论自由权作为法律原则放在新的国家适用。美国《宪法》第一修正案即确立了对自由权的保护,包括宗教自由、言论自由和出版自由、集会和请愿自由等。早期文具商的著作权被作为审查的工具。著作权在审查中的作用是工具性的而不是实质性的,因为在性质上它是一种私人财产概念,是独立于政治性的政策,并且只是在后来才进入政府服务中。自1662 年许可法被废除后,它作为政府审查的工具逐渐淡出了人们的视线。文具商公司著作权的终结意味着存在新的图书贸易的法律。但由于新的法定著作权的功能与过去的著作权在很大程度上相同,人们可以推定国会在制定它时关注的不仅是作为垄断的工具,而且是作为审查的工具。

《安娜女王法》反映了直接对图书本身的垄断和书商对图书贸易的控制。该法从多方面体现了关注图书之接近权,如对图书的价格控制、将图书分别提供给九个不同的图书馆、阻止以外文出版的作品进口等。从该法的规定看,其真正用意并不是要否定书商的垄断权,而是要确保我们今天称之为为了公共利益的言论自由权利。该法的起草者看到了著作权立法“通过使公众获得出版的图书来确立鼓励学习的目的”。并且,立法者创制了将言论自由价值融进著作权概念的原理———如接近之权利,这在该法中对公共领域的创造中也有表达。

应当说,《安娜女王法》对封建特许出版和图书审查制度的废除体现了对作者权利的保障、对作品自由传播和表达自由的法律价值的追求。后来,著作权法在世界上的通行而发展的一系列著作权原则,如合理使用原则、有限垄断原则、保留公共领域原则、保护作者的原则、进入权原则等,都体现了各国宪法对所确立的言论自由的保障。著作权法早期的历史,也说明了著作权和言论自由价值的相关性。不过,在著作权法发展相当长的时期内,人们对著作权和言论自由的关系没有给予足够的关注。在著作权司法实践中,当侵权诉讼中被告提出抗辩理由时,通常的推定是偏向于著作权保护方面,而没有直接考虑言论自由。这可能是因为著作权理论比言论自由理论要早,也有可能是因为在传统的著作权法中没有形成鲜明的言论自由观念。例如,直到晚近美国的最高法院才在著作权的氛围中形成了这样一种观念: 言论自由权包括听的权利、说的权利、阅读的权利和印刷的权利———即一种接近权。还有可能是因为,人们认为著作权和言论自由利益是公众接近的权利,著作权法中的言论自由的实质性价值是对著作权资料接近的权利,而作品的出版保障了这种接近。不过,由于著作权延伸到没有出版的现代通讯技术资料,公众接近的言论自由仍有不能实现的危险。

3. 言论自由权在著作权法中的实现

从直觉上看,著作权法和言论自由利益是相冲突的,因为著作权法保护的著作权是对作品使用和传播的直接限制和控制。例如,就美国《宪法》的言论自由与著作权条款的规定看,美国《宪法》第一修正案规定“国会不应该制定任何……削减言论自由与出版自由的法律”。同时,《宪法》规定国会有权通过确保作者和发明者在有限时间内对他们各自的创作物和发明享有专有权而促进科学和有用艺术的进步。表面上看,这两者之间存在冲突。实际上,美国《宪法》的著作权条款包含了言论自由价值。美国《宪法》的著作权条款涉及的一些政策,如促进学习的政策、维护公共领域的政策和保护作者的政策,这与言论自由权利是一致的,并且是其实质性方面。授予作者专有权,在事实上并没有削减一般公众的自由表达的言论自由权。即使像美国《宪法》的著作权条款的言论自由价值在著作权理论中没有得到充分认识,在著作权法的实施中可以认为仍然有相当价值。由于第一修正案的言论自由与著作权条款部分涉及同一标的———作品,著作权法不包含言论自由价值避免了美国《宪法》两方面规定的潜在冲突。美国《宪法》著作权条款中的言论自由价值被认为是实施第一修正案中的言论自由价值。在美国《宪法》第一修正案中主要的言论自由权利是言论和出版的权利; 著作权条款中主要的言论自由价值是公众听和阅读的权利。不过,虽然著作权条款包含言论自由价值,它却没有创造言论自由权利。

还如,加拿大的《权利法案》一方面规定,每一个人都有自由地参加社会文化生活的权利,以享受艺术与分享科学进步的利益; 另一方面规定,每个作者都有权维护科学、文学及艺术作品所产生的精神利益及物质利益。作为垄断作品使用与传播的著作权与思想、信息自由扩散的言论自由权利看似是冲突的,然而著作权与言论自由在促进思想的自由传播这一根本点上存在一致性。这个一致性确保了著作权法可以通过一定制度设计平衡和协调这两个冲突的利益和目标,使著作权法在言论自由的发展中具有重要作用。

具体而言,言论、出版自由等思想表达自由在著作权法中,可以通过确立社会公众的进入权来加以保障。这里的社会公众的进入权,是社会公众在一定的条件和环境下自由地使用作品、自由地获取与传播知识、信息、交流思想的权利与自由。进入权是宪法限制言论自由权的滥用以确保公共利益的思想在著作权法中的体现和保障,它主要是通过在著作权中设立权利限制的途径来实现的。思想与表达二分法也是确保进入权的重要原则。根据美国著名著作权学者 Nimmer 的研究,二分法也是协调言论自由权与著作权保护的重要原则。理由是,思想不受限制能够保障人们在一般情况下从思想的传播和表达中受益,而对表达形式的专有权则能够为著作权人从事智力创作活动提供经济上的激励。他得出的结论是,应从宪法的层面限制著作权而不是为保护表达自由而扩张合理使用原则[7]。特别是著作权法中的合理使用制度,保障了为个人学习、研究目的,为评论、新闻报道目的,为科学研究、教育、图书馆使用等目的而使用著作权作品的自由,使社会公众能够必要地参与分享作品带来的利益。进入权在著作权法中的确立,无疑平衡了著作权与言论自由利益。

建设部2002年整顿和规范建筑市场秩序工作安排

建设部


关于印发建设部2002年整顿和规范建筑市场秩序工作安排的通知


建市[2002]17号

各省、自治区建设厅、直辖市建委,计划单列市建委(建设局),新疆生产建设兵团,解放军总后营房部:

  现将《建设部2002年整顿和规范建筑市场秩序工作安排》印发给你们,请认真组织贯彻落实。

中华人民共和国建设部
二○○二年一月十八日


建设部2002年整顿和规范建筑市场秩序工作安排

  整顿和规范建筑市场秩序是“十五”期间的工作重点,任务十分艰巨。各级建设行政主管部门要认真贯彻国务院整顿和规范市场经济秩序第三次电视电话会议和《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》精神,落实工作责任制,按照标本兼治、重在治本的要求,在继续强化建筑市场监管和严肃查处违法违规行为的同时,切实加大治本工作的力度。

  2002年整顿和规范建筑市场秩序,要在去年工作的基础上,针对存在的突出问题,深入开展专项整治,使违反法定建设程序特别是不依法办理规划许可、施工许可的状况明显好转;有形建筑市场进一步健全和规范,规避招标和招投标活动中的违法现象得到有力纠正;转包、违法分包和挂靠等行为得到遏制;违反工程建设强制性标准的问题得到整治;建立健全科学、严格的施工旁站监理制度,提高工程监理水平;政府投资工程管理方式改革和建立工程风险管理制度的试点工作得到推进。为此,要着重抓好以下八个方面的工作:

  一、切实加强对业主行为的监管和规范,严格执行各项法定建设程序和制度。

  1、强化对执行法定建设程序的监督。从规划“龙头”抓起,实行综合整治、联动执法。有关部门要建立沟通监管信息的制度。对于违反规划许可、施工图设计文件审查、施工许可和竣工验收备案规定的单位和个人,要依法作出严肃处罚。

  2、继续完善工程招标投标制度。按照国务院的部署,组织开展工程招标投标制度改革的专题研究,建立制约有效的权力运行机制。研究制订工程量清单计价办法,禁止让投标价格低于合理成本的投标人中标的行为。充实和完善评标专家库,推进省、自治区域评标专家库联网,并逐步实现全国联网。对于委托招标代理的工程有规避公开招标或招投标弄虚作假的,除依法追究业主责任外,还要依法严肃追究工程招标代理机构的责任。

  3、建立健全业主信用约束机制。对已完工工程项目有违反合同约定拖欠工程款的,建设行政主管部门要按照国务院的规定,对其新建工程项目不予颁发施工许可证。凡业主要求承包商提供履约担保的,应对等向承包商提供工程款支付担保。

  4、加强对房地产开发企业的市场准入和清出管理。对于房地产开发企业开发建设的项目工程质量低劣、发生重大工程质量事故或者不执行法定建设程序以及有违反合同约定、严重拖欠工程款等不良经营行为的,房地产开发主管部门应当会同有关部门限制其新开项目,并在资质年检中依据有关规定进行处罚。

  5、按照“建管分开”和专业化管理的原则,推进政府投资工程管理方式的改革。凡有条件的地方,都应当积极进行试点:可以由政府设立专门机构直接组织政府投资工程的实施,亦可委托项目管理公司实行政府投资工程代建制,还可以在改革实践中探索其他方式。

  二、开展对转包、违法分包等行为的专项整治。

  1、明确界定转包、违法分包和挂靠等行为,规范分包活动,研究制订施工总包分包管理办法和施工专业分包、劳务分包合同示范文本。

  2、对于搞转包、违法分包或挂靠的企业,建设行政主管部门必须依法对双方特别是总包或被挂靠企业作出严厉处罚。

  对建设单位不依法行使分包认可管理,或者与勘察、设计、施工、监理企业串通,允许其转包、违法分包或者转让监理业务,甚至强行指定转包、违法分包的,建设行政主管部门要给予公开通报,并会同有关部门严肃处理该单位直接负责的主管人员和其他责任人员。

  对实行监理的工程,监理企业发现有转包、违法分包或者挂靠行为的,应当及时向建设单位报告,由建设单位予以纠正。对于不向建设单位报告的,建设行政主管部门应当追究其责任。

  三、继续严肃查处违法违规行为,严格建筑市场准入和清出管理,实现建筑市场检查制度化、规范化。

  1、研究制订建筑市场违法违规行为检查办法,规范检查的内容、方法,使建筑市场检查工作做到制度化、规范化。对于查出来的违法违规行为,建设行政主管部门必须依法作出严肃处理,决不能违法放宽处罚尺度,也不能违法以罚款代替其他处罚。

  2、严格建筑市场的准入和清出管理。勘察、设计、施工、监理和房地产开发企业,凡发生重大工程质量安全事故或者严重违反工程建设强制性标准和有建筑市场违法违规行为的,都要在资质审批、年检或日常管理中按照有关规定作出严肃处理;对负有责任的注册建筑师、结构工程师、监理工程师、造价工程师以及建筑业企业的项目经理,也要依法作出相应处罚。

  抓紧研究建立注册建造师制度,将对建筑业企业项目经理的资质管理转为规范的考试和注册执业资格制度,实行严格的建筑市场准入和清出管理。

  3、对于发生重大工程质量安全事故或者严重违反工程建设强制性标准和有建筑市场违法违规行为的,建设行政主管部门要在作出处罚决定后1个月内,将受处罚的责任单位和有执业资格的责任人员,在“中国工程建设信息网”及相应的地方网络上公布,并作为不良记录载入有关数据库。

  四、严格执行工程建设强制性标准,狠抓工程勘察等薄弱环节,确保工程质量和安全生产。

  1、进一步完善工程建设强制性标准,加强对执行工程建设强制性标准的监督检查,建立科学的工程质量检查和评价方法。今后,对于垮塌的包括在自然灾害中垮塌的房屋建筑和市政设施,必须审查有关单位执行工程建设强制性标准的情况,严肃追究法律责任。

  2、研究制订《建设工程勘察质量管理办法》,切实加大对工程勘察质量的监管力度,严肃查处工程勘察违反工程建设强制性标准的行为。组织开展工程质量通病的专项治理,严肃查处不执行工程建设强制性标准、偷工减料等问题。

  3、防止片面追求低造价导致工程质量降低的现象。工程勘察、设计、监理应严格执行国家规定的取费标准,对低于国家规定最低取费标准签订合同的,建设行政主管部门要责令改正;对拒不改正的,应当按照规定不予颁发施工许可证。

  4、整顿和规范建筑装饰装修特别是住宅装饰装修活动,确保装饰装修工程质量,重点解决住宅装饰装修活动中擅自变动房屋建筑主体和承重结构,以及使用对人体有害的装饰装修材料等问题。对于违法违规的责任单位和责任人,要依法作出处罚。

  5、认真贯彻《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》,加强对建设工程安全生产和安全技术规范执行情况的监督检查,开展多发性事故的专项治理,努力消除各种事故隐患。对于发生特大安全事故的,不仅要依法对责任单位和责任人作出严肃处罚,还要依法追究有关领导的行政责任。

  五、进一步完善工程监理制度,提高工程监理水平。

  1、研究建立科学、严格的施工监理旁站制度。所有监理企业都要完善内部管理制度,配备必要的旁站监理人员。凡对施工关键部位、工序等没有实行旁站监理或旁站监理记录不全的,总监理工程师、监理工程师不得在有关文件上签字。对于监理企业不依法履行职责,将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的,要依法作出严厉处罚。

  2、按照新颁布的《工程监理企业资质管理规定》及实施意见,认真做好监理企业的资质就位和年检工作,对监理企业进行清理和整顿,依法将不合格的监理企业清出建筑市场。

  六、发挥有形建筑市场的作用,规范有形建筑市场的运行。

  1、认真贯彻落实即将颁布的《关于健全和规范建设工程交易中心的若干意见》,充分发挥有形建筑市场在解决规避招标、招投标弄虚作假和转包、违法分包等方面的作用。要以有形建筑市场为依托,抓紧建立建筑市场监管信息系统,逐步实现全国联网,争取在2002年10月1日前运行。

  2、有形建筑市场必须与政府监管机构脱钩,做到人员、职能分离,不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的企业参加投标,并严格按照批准的收费项目和标准收取有关费用。

  七、建立并推行工程风险管理制度,用经济手段约束和规范建筑市场各方主体的行为。

  1、抓紧研究制订工程风险管理制度的方案,争取尽快建立以工程担保和工程保险为主要内容的工程风险管理制度,用经济手段约束和规范建筑市场各方主体的行为,保证工程质量、安全生产和合同的履行。

  2、凡具备条件的地方,都应当积极开展工程担保和工程保险的综合或单项试点。当前,工程担保应重点建立并推行投标担保、业主工程款支付担保和承包商履约担保,工程保险应重点建立并推行建筑职工意外伤害保险、工程质量保修保险和勘察、设计、监理等企业的职业责任险。

  八、努力提高建设行政主管部门依法行政和严格执法水平。

  1、依法规范建设行政主管部门的行政行为, 提高依法行政和严格执法水平,是整顿和规范建筑市场秩序的关键。

  要建立健全行政审批制约机制和责任追究制度。严格履行企业资质审批程序,坚持实行专家评审和审批前公示、审批后公告等制度。对于办理规划许可、施工许可和施工图设计文件审查、竣工验收备案等事项,要增强透明度,接受社会监督。

  要坚决贯彻执行《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,切实解决建筑市场上违法设障的问题。省、自治区、直辖市建设行政主管部门要在2002年6月底前将打破地区封锁的情况报建设部。

  2、各地的建筑市场监管机构必须实行政企分开,依法行使监督执法职能,并应逐步纳入行政编制。在2002年基本完成对工程质量监督机构的考核和认定工作。要加强对执法人员的业务培训和廉政教育,严格执法程序,严肃执法纪律,对执法犯法或徇私枉法的人员要依法作出严肃处理。

  3、指导和帮助基层提高依法行政和执法水平。建设部将在2002年上半年派出两个工作组,以全国建筑市场稽查特派员为主,有关司配合,选两个地级城市(地区)进行抓点工作,帮助当地培训干部和完善规章制度。省、自治区、直辖市建设行政主管部门也要选择若干县(区)开展抓点工作。

  4、上级建设行政主管部门要加强对下级建设行政主管部门执法情况的指导和监督检查,在发现其执法不力或执法有误时,应当发出《执法建议书》,要求予以改正;对拒不改正的,应当提请监察部门追究有关领导和当事人的责任。

  5、在2002年下半年,建设部将会同监察部对各地开展建筑市场专项整治工作的情况进行抽查,重点是建设行政主管部门依法行政、查处违法违规行为、贯彻工程建设强制性标准和打破地区封锁的情况。