知识产权如何从法律上评估
王瑜
江苏省的某知识产权局要成立知识产权评估机构，可是评估什么？怎么评估？该招聘怎样的人才？该局并不清楚，打电话向笔者咨询。知识产权作为无形资产其评估一直由评估机构使用财务方法进行价值上的评估，这种评估方式非常偏颇，知识产权首先是项法律上的权利，所以权利基础是关键，如果权利基础有问题，财务上的价值将大打折扣。，而权利基础是法律问题，不是财务人员所为。现在知识产权评估不仅仅是价值上的评估，已经深入到经营活动的各个过程中，而这些评估主要和法律有关。笔者主持了政府一个有关知识产权评估的课题研究项目，现结合该课题简要介绍知识产权在那些方面需要做法律评估。
1、技术开发前的评估
我们经常听到某某研究机构花费多少年的时间，花费多少千万的经费进行科研公关开，发出技术后却发现该技术在国外多少年前就已经有了，而且其技术还要先进一些。这是在开发前没有进行技术评估，政府已经受了很多的教训，现在有的部门要求在科研立项之前做技术评估，那么技术开发前要做那些评估呢？
首先要看该技术是否已经被开发出来？目前已经有了那些相同或相近的技术？其次要考虑法律状况，该技术涉及到那些已有的技术？使用这些技术是否要取得许可？再次还要考虑该技术是否符合技术发展方向？如何是企业自行立项，还要考虑该技术研发成功后的实施，也就是转化问题，考虑在转化过程可能涉及那些技术，使用这些技术是否需要取得许可？等问题。
2、购买技术前的评估
改革开发之初，我国奉行的政策是以市场换技术，外商投资可以直接使用知识产权作价成立合资公司，这实际就是购买技术的一种形式。我们在购买技术时屡屡上当，买回来以后发现技术根本不值钱，有的技术严重过时，或者没有申请专利，属于免费的“公知技术”……解决这个问题就需要在购买时进行评估。国外企业往往将技术打包来卖，就像水果按箱来卖，箱里总有不好的，烂的，甚至还参杂了便宜的其他果子，评估就需要将这些挑出来。
购买技术时需要将“技术包”一一打开，首先看那些在中国没有申请专利，如果在中国没有申请专利的国外专利是可以免费使用的，当然要排除在付款的专利技术中；其次看那些专利已经过专利保护期或者即将到期，专利的价值一般逐年降低，过了保护期就变为零，专利保护期已到的也不需要付费；三要看技术含量，如果该专利技术已经有了更为先进的替代技术时，这个专利也没有价值；四要分析权利归属，看卖方有没有完全的权利来出售该专利技术；五还要看该专利技术的实施，实施该专利技术是否要依赖其专利技术？取得其他技术许可需要的代价是多少？六要分析这些技术对自身使用问题，比如使用该专利技术是否要进行大规模的设备改造等以及其他问题。
3、产品出口时的评估
浙江某家企业的产品在国内很畅销，该产品也包含不少专利，但是这些专利都只在国内申请。该企业准备将产品出口到美国，国外的代理商要求该企业提供在国外不侵犯知识产权的担保。知识产权具有地域性，假设人家只在美国申请了专利，在中国却没有申请，如此在中国不侵权，到美国就侵权了。该企业的老总一筹莫展找到笔者，询问能不能提供担保？其实这个不难处理，只要做一下知识产权评估，这个评估相对比较简单，将该产品涉及的技术在美国检索有没有相关有效的专利，如果有再进行技术对比，分析是否构成侵权。美国的法律比较人性，如果请律师出报告了就可以减轻侵权责任，如果没有请律师出报告就要面临三倍的处罚，这样的规定很有道理，评估不评估是态度问题，而结果对不对是能力问题。如果不评估是主观态度恶劣，当然要处罚严重一些。
4、采购前的评估
我国的DVD被征收销售价格20%的专利费，其实中国企业成了冤大头。中国企业最擅长组装，DVD也不是所有的配件都是中国自己生产的，侵权的也有很大一部分是配件生产商的“功劳”。我们的企业在采购配件时是否考虑到了该配件可能侵犯他人的知识产权？是否对此有过约定，如果发现知识产权纠纷，责任应当怎么来承担？因为采购买来的知识产权侵权越来越成为企业困扰。
当然知识产权法律上的评估远不止以上四个方面，以上四个方面是企业经常能遇到的，还有诸如诉讼中是否侵权的评估，专利申请前的各项评估，以及各种行为对知识产权价值影响等等评估。知识产权法律评估是个新鲜事务，民众普遍没有听说过，随着知识产权日益受到重视，知识产权的法律评估成为我们不得不面对的新课题，所以我们要尽早重视起来，以免陷入知识产权侵权陷阱。
作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，邮箱：51662214@sohu.com，网站：www.51662214.com。
关于规范证券公司受托投资管理业务的通知
中国证券监督管理委员会
关于规范证券公司受托投资管理业务的通知
证监机构字[2001]265号
各证券公司：
为规范证券公司受托投资管理业务，保护受托投资管理业务当事人的合法权益，根据相关法律、法规，现就有关问题通知如下：
一、 关于受托投资管理业务的界定
受托投资管理业务，是指证券公司作为受托投资管理人（以下简称“受托人”），依据有关法律、法规和投资委托人（以下简称“委托人”）的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。
二、关于受托投资管理业务资格
（一）证券公司从事受托投资管理业务应当获取中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）批准的受托投资管理业务资格。
没有获取资格的证券公司不得从事受托投资管理业务。
证券公司申请从事受托投资管理业务，必须具备下列条件：
1、经中国证监会批准为综合类证券公司；
2、具有不低于人民币2亿元的净资本；
3、受托投资管理业务人员已经获得《证券业从业人员资格证书》，具有3年以上自营或经纪或承销或基金或相关业务从业经历，且无不良记录；
4、经营行为规范，近1年内没有受到行政处罚；
5、有健全的内部风险控制制度；
6、中国证监会规定的其他条件。
（二）符合上述条件的证券公司申请从事受托投资管理业务资格，应当向中国证监会报送下列材料：
1、经营受托投资管理业务申请；
2、内部控制制度执行情况的说明；
3、根据经审计的财务报表出具的净资本计算表；
4、受托投资管理业务专业人员的名单、简历、学历和资格证书，无不良记录的证明；
5、开展受托投资管理业务的可行性研究报告和操作方案；
6、内部风险评估报告；
7、中国证监会规定的其他材料。
三、关于受托人和委托人的权利和义务
依照本通知规定取得受托投资管理业务资格的综合类证券公司为受托人。
非银行企业法人、社团法人及自然人可以作为委托人，但国家法律、法规另有规定的除外。
（一）受托人享有下列权利：
1、收取受托投资管理佣金；
2、合同规定的其他权利。
（二）受托人必须履行下列义务：
1、受托人在从事受托投资管理业务过程中应当遵循诚实信用的原则，以专业技能管理受托投资，保护委托人的利益，不从事任何有损委托人利益的活动；
2、受托人应确保向委托人提供的信息客观、公正；
3、对委托人的财产状况、风险承受能力及投资偏好等进行调查；
4、按照合同规定和授权范围经营和管理受托投资；
5、在合同终止时及时清算并返还受托投资资产；
6、每季至少1次向委托人提供准确、完整的受托投资管理情况、证券交易记录及资产组合评估报告。资产组合评估报告至少应包括以下信息：（1）编制报告的日期，（2）委托人的投资组合在该日期的成分和价值，（3）委托人投资组合价值变动情况；
7、受托投资管理业务会计账册按照国家规定的保存年限进行保存，交易记录等资料至少保存7年；
8、及时妥善处理委托人的查询；
9、按月编制受托投资管理业务报告，并向中国证监会及公司注册所在地中国证监会派出机构报告；
10、合同规定的其他义务。
（三）委托人享有下列权利：
1、获得委托投资的投资收益；
2、监督委托投资的经营状况，获取委托投资的经营状况和财务状况资料；
3、合同规定的其他权利。
（四）委托人必须履行下列义务：
1、向受托人如实提供财务状况及投资意愿的基本情况和有关文件资料；
2、按照合同规定向受托人交付委托投资资产、承担证券买卖的交易费用（包括标准交易佣金、印花税等）及向受托人支付受托投资管理佣金；
3、承担委托投资的投资损失；
4、确保未利用银行信贷资金进行委托投资，并对委托投资资产来源及用途的合法性作出承诺；
5、合同规定的其他义务。
四、关于业务运作与监督管理
（一）受托人应向委托人充分披露其受托投资管理能力和业绩等资质情况，并根据委托人的性质、受托投资的规模、委托期限、收益预期、风险承受能力及其他特殊因素，为委托人提供不同的受托投资组合。
（二） 受托人必须与委托人签订受托投资管理合同，以委托人的名义设置股票帐户和资金帐户，并通过委托人的帐户进行受托投资管理。经中国证监会批准，受托人可设置专门帐户对委托人的资产进行管理。
（三） 受托人从事受托投资管理业务应当设置专门的受托投资管理部门，具有专门办公场所及受托投资管理业务专业人员。
（四）受托人应当建立健全内部风险控制、稽核与监察、财务与人事管理制度，确保受托投资资产的安全。受托人应在自营业务、经纪业务与受托投资管理业务之间设立防火墙，在人员、财务、帐户上应当严格分开，不得在同一办公室内操作，不得互通交易信息，不得将受托投资管理业务与自营业务和经纪业务等其他业务混合操作。
（五）受托人要保证受托投资资产和其自有资产及不同委托人的资产相互独立，对不同的受托投资资产分别设立帐户、独立核算、分帐管理，确保不同委托人之间在名册登记、帐户设置、资金划拨、帐册记录等方面相互独立。
（六）受托人可以选择有证券投资基金托管业务资格的商业银行托管其受托投资管理的证券经营资产，并报中国证监会和中国人民银行备案。
（七）受托投资管理合同至少包括以下内容：
1、受托人与委托人的权利、义务；
2、受托投资的资产种类和评估办法；
3、受托资产总额；
4、帐户管理方式；
5、受托投资管理期限、受托方式与权限；
6、委托人的风险承受能力及相应的投资策略和风险说明；
7、在出现重大转变时受托人及时通知委托人的承诺；
8、业绩评价办法和管理佣金计算与支付方式；
9、受托投资资产返还方式；
10、明确受托投资管理合同的让渡需要征得合同双方当事人的同意；
11、资产清算事宜；
12、出现争议的处理办法及其他事项。
（八） 委托人委托管理的资产必须是货币资金或者在合法的证券托管登记系统中的证券（包括股票、债券和其他有价证券）。
（九） 受托人应将货币资金形式的受托投资按照客户交易结算资金存管方式进行管理。
（十） 受托投资只能投资于在证券交易所上市交易的证券及其衍生品种。
（十一） 受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失。
（十二） 受托人管理的全部受托投资持有一家公司发行的证券，不得超过该证券（总股本）的10％。
（十三） 当委托人持有一家上市公司已发行的总股份接近5%时，受托人应当提前通知委托人，并督促其履行国家有关法律、法规规定的义务。如果委托人拒不履行有关义务，受托人应当向证券交易所报告。
（十四） 合同终止时，受托投资期末资产在扣除管理佣金及相关交易费用后，余额全部返还委托人。
（十五） 受托人的管理佣金提取方式和提取比例由受托投资管理业务当事人双方协商确定，但是不得采取简单的利润分成方式。
（十六） 有下列情形之一的，受托人与委托人之间的委托关系应当终止：
1、受托投资管理合同期限已满，未能续期的；受托投资管理合同期限未满，但双方协议终止的；
2、因财务状况恶化，财务指标达不到规定的标准，或因重大违法、违规行为，受托人被中国证监会责令暂停或取消受托投资管理业务资格的；
3、委托人因涉及重大债务纠纷，导致受托投资资产遭到冻结的。
（十七）因受托人的违法、违规及违反合同的行为损害委托人利益的，受托人应当依法承担赔偿责任；委托人对受托人造成相应损害的，也应当依法承担赔偿责任。
（十八） 受托人不得从事下列行为：
1、挪用受托投资管理资产；
2、未经批准，将不同委托人的受托投资资产混合管理；
3、接受银行信贷资金为受托投资；
4、将受托投资管理资产投资于与受托人在股权、债权和人员等方面有重大关联关系的公司发行的证券；
5、自营业务抢先交易于所管理的受托投资并故意损害委托人利益的行为；
6、从事受托投资管理业务的人员或其有利益关系的交易主体抢先交易于受托投资的行为；
7、在管理受托投资资产过程中内幕交易、操纵市场；
8、以获取佣金或其他利益为目的进行不必要的证券买卖；
9、将受托投资在不同受托投资帐户之间或与受托人自营帐户间进行相互买卖，转移受托投资帐户利润或亏损，损害委托人利益；
10、中国证监会认定的其他行为。
（十九）中国证监会对证券公司从事受托投资管理业务情况进行定期和不定期检查，督促证券公司受托投资管理业务合法、规范和稳健地开展，防止和纠正违规行为，并可要求证券公司报送其受托投资管理业务及相关业务资料。中国证监会对检查中发现问题的证券公司出具整改意见书，限期整改，对整改不力的证券公司按有关法律、法规进行处理。
（二十）证券公司从事受托投资管理业务，违反《证券法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》以及国家其他法律、法规的，按照相关法律、法规规定予以处罚。
本《通知》发布前已开展受托投资管理业务的证券公司，要按照本《通知》的规定进行清理与规范。综合类证券公司，以及经中国证监会批准暂不确定所属类型、给予两年过渡期且在过渡期内业务范围比照综合类证券公司执行的证券公司，可向中国证监会提出经营受托投资管理业务资格申请，经中国证监会审核批准后，可以从事受托投资管理业务。在过渡期内，比照综合类证券公司业务范围执行的证券公司，在过渡期结束后，未被核准为综合类证券公司的，不得再从事受托投资管理业务。从二OO二年一月一日起，未获得经营受托投资管理业务资格的证券公司不得再接受新的委托；从二OO二年七月一日起，未获得经营受托投资管理业务资格的证券公司一律不得再从事受托投资管理业务。
二00一年十一月二十八日