论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质

2000年11月5日 22:19 武汉法商研究 发表时间：199703
作者：谢晓尧/刘恒

外国合作者先行回收投资是中外合作经营企业（以下简称合作企业）中较为普遍的做法，也是《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业法》）独具特色的一项法律制度。如何认识先行回收投资的性质，理论上尚不深入。笔者在评析几种主要观点的基础上，提出自己的看法，求教于同仁。

一、先行回收投资性质的几种主要观点评析

目前，理论界对先行回收投资法律性质的认识，大致有三种观点。

第一种观点，把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点认为：“中外合资经营企业中的注册资本在合营期不得抽回，不得减少，因此，合营者的投资只能从利润分配中回收。与中外合资企业不同，在中外合作企业中，合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法”。[1]“从资本金保全要求来看，中外合资企业法、外资企业法规定，企业在经营期限内不得减少其注册资本……不得抽回投资。这是国际上通行的做法。但是有一种情况例外，这就是中外合作经营企业。”[2]

第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资，“实际上是企业内部的资产的转移，即中方用本来应得的利润购买外国合作者的资本，外国合作者回收资金的过程，就是中方逐步购买外国合作者资金的过程。”[3]

第三种观点，把先行回收投资视为保本经营。该观点认为，合作企业顽强生命力的原因在于，“外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内先行回收投资，从而使外国投资者的投资原本和利润都有保证，可减少或避免商业风险。”[4]“……外商投资兴办合作经营项目至少可以保本，能有效地实现平等互利的原则。”[5]

上述三种观点的共同之处在于，他们都将合作企业的先行回收投资与企业（尤其是中外合资经营企业）的资本制度联系在一起，将其纳入企业资本制度的范畴考察，而又视其为例外。笔者认为，上述三种观点都是值得商榷的。企业（公司）资本(Capital)在企业（公司）法中是具有特定含义的范畴，[6]其内容涉及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴，不应将其纳入企业资本制度之中去考察。

先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从企业资本制度的一般要求看，维持资本不变是公司资本制度的基本要求。各国公司（企业）法都明文禁止投资者在企业存续期间抽回资本。[7]对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少，各国都规定了较为严格的条件和程序。《中华人民共和国公司法》也规定：股东在公司登记后，不得抽回出资（第34条）。对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第209条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃资金的行为也规定了相应的处罚措施（第30条）。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定，合作企业注册资本在合作期限内不得减少，对因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准（第16条）。在司法实践中，投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金的，人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。[8]可见，视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点，与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。事实上，外国合作者回收资金的来源并非合作企业的注册资本，而是合作企业的利润和中国政府的优惠，笔者后面将详细阐述。外国合作者回收投资不用办理减资申报和工商变更登记。

回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方，必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化，甚至会导致企业性质的变化（如合作企业演变为独资企业）。按照我国现行法律、行政法规的规定，转让出资必须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准，办理工商变更登记。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》在第四章“投资、合作条件”中对转让出资问题作了规定。回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件，外国投资者全部回收投资后，也不影响其作为合作者的地位，合作企业的法律性质不改变，外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续。在立法体例上，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》将其编入第七章“分配收益与回收投资”。

合作企业先行回收投资也不是保本经营。兴办合作企业是国际直接投资(Interational Direct Investment)的一种重要形式，区别于借贷，发行债券、股票等间接投资(Indirect Investment)，它是本着共同出资、共同经营、共担风险的原则建立起来的联合体，风险与利益同在，不存在还本付息问题。从字义上分析，合作企业是国际合营企业(Joi-nt Venture)的一种形式，"Joint Venture"本义就是“共担风险”。还本付息的保本经营是违反企业的本义和公平原则的。我国现行有关外国合作者先行回收投资的规定，也不允许保本经营。从先行回收投资的前提看，“要求在保证企业正常生产经营活动的情况下进行”，[9]“合作企业的亏损未弥补之前，外国合作者不得先行回收投资”。[10]可见，在合作企业亏损的状态下，外国合作者就谈不上回收投资来保本。外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任，其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方，要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任，[11]即按照约定承担连带责任。[12]可见先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损责任时的赔本可能，风险尤存。

二、先行回收投资是一种让利优惠措施

笔者认为，先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，属国家对外商投资的促进、鼓励政策。

回收投资，从字面上容易理解为将已经投入企业的资金（投资）收回来。从法律上分析，出资人一旦将其财产作为出资投入企业，在资产的权属上就已实现“两权分离”，即出资人享有资产的终极所有权，作为股东享有表决、议事、分享利润等权利；投入的资产在企业成立后转化为企业的法人财产权（在非法人型企业里则为共有财产），出资人无权直接控制、支配和处分其投入的财产。因而，回收投资并非是从资产性质上要回收作为注册资本组成部分的原投资（合作条件），而是从数量上、程度上，使回收的收益与原投入的资金数额相当。国际跨国投资总是以高利润为航标的，资本的流动总是以高利润为导向。回收投资不至于蚀本，是外国投资者的最低要求。

通常，出资人回收投资是通过企业税后利润的分配、企业清算后剩余财产的分配，得以实现的。依各国企业（公司）立法的通例，禁止企业在亏损未弥补之前分配收益。因为企业亏损未弥补之前，企业处于负债状况是无利可分的，在这种状态上从企业取得收益，实质上是抽逃企业资产，违反了资本维持、充实的原则。合作企业先行回收投资，是一种原则性与灵活、简便性相结合的制度，唯其如此，它对许多急于回收投资的外国投资者具有很大的吸引力。[13]。一方面，它不是企业资本制度，不影响企业资本结构和数量的变化，不构成资本的抽逃，维持了企业的稳定和交易的安全。另一方面，它又改变了传统利润的分配陈式，采用时间序列上的跳跃、超前，实现了投资的先行回收。这是由合作企业本身的特点决定的。合作企业是一种契约型合营企业(ContractualJoint Venture)而区别于合资企业，其利润分配主要是通过双方本着“意思自治”的原则，自由协商确定的，这就为合作双方自主确定分配方式提供了选择的余地，而不必按照一个始终如一的投资比例固定双方的分配关系。这是合作企业先行回收投资赖以实现的基础。

回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收投资主要来自两方面。1.中国合作者的让利。中外合资经营企业按注册资本中的投资比例来分配收益。在合作企业中尽管不可能存在一个投资比例问题，但依企业分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也应当是与出资（合作条件）相一致的。在先行回收投资的情况下，则要改变这一常规做法，中方合作者作出让步，在合作的前期，改变正常的分配方式，中方不分利或少分利，从而使外国合作者能独享利润或加大分利。待外国合作者通过中方的让利投资回收完毕后，再按新的分配方式分配利润。显然，在这种做法中，外方先行回收投资是在中方迟分利、滞后回收投资的基础上得以实现的。2.中国政府的让利。作为投资东道国，中国政府可通过税收向合作企业取得相应的财政收入。政府通过纳税环节、资产折旧可以影响外国合作者回收投资的进程。一种做法是税前分利。按企业财务制度的一般规定，企业的利润按照国家规定做出相应调整，依法缴纳所得税，在税后按照法定的分配顺序，弥补损失，提取法定公积金和公益金之后，才能分配投资者的利润。[14]在税前分利的情况下实际扩大了外国合作者可分利益的范围，加大了收益额，从而使投资额能更快地回收。另一种做法是加快折旧。我国现行立法对固定资产折旧期限均有明确规定。通过缩短法定的折旧期限，加大摊提费用，可以以折旧费用的名义摊入成本来回收投资。外国合作者税前分利减少了应纳税所得额，加快折旧，增加了成本费用，税前减扣额增加同样减少了应纳税所得额。这两种做法实际上都是以政府抑制自己的利益为前提和条件的，都意味着国家财政收入的减少。为此我国立法要求必须经过主管部门批准。[15]

上述分析表明，外国合作者回收投资来源于中方企业和中国政府的让利。由于这种让利改变了收益分配的常规进程，从而具有回收时间的先行性。恰是这一先行性，正是合作企业回收投资制度的核心所在和外国合作者的利益所在。对于投资者来说，只有在将给他们带来的收益大于投资成本时，他们才会投资。在决定成本与收益时，“利率对经济起着中心作用，因为它们影响投资成本，因而成为投资和总需求的一个重要的决定因素。”[16]外国合作者先行回收投资，最直接的得益是，从时间上加快了流转周期，提高了资金的使用效益并且降低了资金占用的成本。如果投资资金来自借贷，通过及时回笼，避免长期占用的利息损失，减少了借款成本；如果资金来源为自有，则加快了资金使用周期，获得了资金占有的利息，并可进行新的投资。可见，先行回收投资，由于降低了利率成本，从而刺激着外国合作者。对于中国合作者来说，回收投资只是先后的问题，在外国合作者先行回收投资的情况下，至少可以从两方面获得相应补偿：一是合作期间的中、后期将加大中方的分利水平；二是合作期满，合作企业全部固定资产归其所有。因而这也是一种互惠互利的做法。对于中国政府而言，让利是一种鼓励性的优惠措施，尽管财政收入短期内也会相应受到一定的影响，但若能以此吸引外商长期投资，“水涨船高”，财政收入也能稳步增长。

三、完善先行回收投资制度的建议

《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第七章“分配收益和回收投资”，分别对合作企业先行回收投资制度作了相应规定。笔者认为，关于合作企业的上述立法对先行回收投资的规定是较为科学的、得体的，尽管条文不多，但确实是反映了合作企业的特色。因为合作企业立法属商事法领域，属任意性法律规范、授权性规范；同时合作企业又是契约型合营企业，就更要求立法内容能充分为当事人的“意思自治”提供广泛的选择空间和自由余地。因而，立法少作限制性、禁止性规范，弱化干预和控制，实为高明之举。但如果完全放开，无所节制的自由也是不可取的。为此，我国现行立法，只作了两方面的限制，一是要求合作期满全部固定资产归中国合作者所有，以此维护公平原则；二是涉及财政税务问题时，必须依照有关规定进行审查，以此维护国家利益。笔者认为，对先行回收投资制度的完善，主要应当从完善合作合同入手。这主要包括：

1.保障赢利。“发展才是硬道理”。先行回收投资制度要得以实现，首要的前提是合作企业必须处在正常生产经营并有赢利的状态，即有利可让。这对中、外合作双方都提出了要求：作为中方要寻找信誉好、技术强、管理水平高、敬业精神强的外国合作者；作为外国合作者必须真诚地履行合同，按照约定提高资金和技术水平，进行科学管理，拓展市场渠道。要改变现实生活中“企业好与坏，投资照样回收”的吃“老本”的做法，严加制止外方在投资不足、合作企业生产不正常、企业亏损等情况下回收投资。

2.防范风险。外商投资可谓锦上添花，但决非雪中送炭。不同的外国合作者投资的动机、目的不同，要切实维护中方利益，必须做好、做足风险防范措施。在合作前期，要督促外商全面履行合同，防止外商为达到先行回收的目的，行为短期化，只顾眼前利益，进行掠夺经营，杀鸡取卵；在合作中、后期，要防范外国合作者不思进取，对企业不加投入、改进和维修，对企业漠不关心，要有效地防止违约行为。

3.强化责任。先行回收投资作为一项让利优惠措施，是基于中方企业及中国政府的让利，但是外商获利的先行性只是收益分配时间顺序上的序次，具有暂时性。不要认为外国合作者回收投资后，合作企业经营好与坏，风险及亏损责任，都与其无关，外商能最终满足这一优惠；必须保障合作企业在存续期间能正常生产经营，中方合作者在合作期满有剩余财产。[17]外国合作者投资回收完毕，其作为合作者的主体地位并不改变，仍旧是以出资人的法律地位对合作企业债务承担责任。在法人型合作企业中，中、外合作者以其投入合作企业的财产（合作条件）承担有限责任，这是毫无疑问的。但由于外商已先行回收投资，在企业亏损造成中方无法回收投资、没有剩余资产或中方收益明显偏低的情况下，外国合作者仍应从其已收回的投资中补偿一部分给中国合作者。对于非法人型合作企业，外国合作企业先行回收投资后仍应对合作企业合作期间的全部债务承担连带责任；在责任比例的分配上，宜以合作各方实际从合作企业取得的收益比例来划定，即风险与利益要一致。为防止外国合作者转移资产，逃避债务，在其回收投资的同时，可要求其提供相应的担保。

4.合理界定回收期限及数量。外国合作者回收期太短、数量大少，达不到鼓励和刺激的优惠功能；反之，则不利于中国合作者及中国政府的利益。有观点认为，外国合作者回收的投资“只限于其投资原本，而不包括资本利息，如果包括利息，则外商投资实际上就会等于贷款……”。[18]笔者认为这一主张要求过严。既然先行回收投资是一种让利措施，也就应该允许回收该投资合理的资本利得。在外国合作者回收完毕投资及其合理的资本利得后，应加大中方的分配比例，甚至由中方独享利润，以保证中方企业也能回收全部投资及其合理的利润。对于外国合作者已经回收投资及其合理利润的，合作企业的合作期限不得再延长。从法律上说，合作企业期满，全部固定资产已全部归中方所有，除非外国合作者另行出资或提供合作条件，否则，合作企业的延长，实际上是外国合作者对中方财产的侵犯。

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鉴定结论与专家证言的区别

作者简介：李银菊，西南民族大学法学院03级6班

摘要：有不少的人把鉴定结论与专家证言等同起来，其实，鉴定结论与专家证言是一组对应的概念。鉴定结论主要使用于大陆法系国家，专家证言主要使用于英美法系国家，它们是两大法系的产物。本文试图从各方面来分析它们，以明确地把它们区分开来。
关键词：鉴定结论 专家证言 区别 鉴定人 专家证人

由于英美法系实行的当事人主义诉讼模式，大陆法系实行的是职权主义诉讼模式，而鉴定结论和专家证言分别是这两种模式的产物，因此它们有很大的差别。
主体的范围和诉讼角度不同
英美法系国家在鉴定人的资格上采用无固定资格的原则，有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。英美法系国家倾向于对专门问题和专家做广义解释：专门问题包括案件中所设计的各个科学、职业及至生活领域中的非常识问题；专家也不一顶受过高等教育或具有较高专业技术水平。汽车修理工、砖瓦工、木工、电工都可以专家的身份出庭作证，只要他或她对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的专门知识或经验。[1]因此，《美国法律辞典》把“专家证人”解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可一为一个人提供专家证人的基础，但基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”[2]可见，英美法系国家，任何人都可以成为案件中的鉴定人，只要该案的法官和陪审团认为其具备了该案鉴定人的资格。大陆法系国家在鉴定人的资格上则采用有固定资格原则。有关法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格，或将鉴定权固定地授予特定的人或机构。一般来说，只有具备鉴定资格的人或机构才能向司法机关提供鉴定结论。所以，专家的范围是大大超出鉴定人的范围的。
从诉讼角度来看，在英美法系国家，鉴定人与证人一般没有严格的区分，法律把鉴定人规定为一种特殊的证人，理论上称之为“外行证人”，也就是说，鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的，对鉴定人的口头询问，在程序上与询问普通证人规则基本相同，只有少数例外情形；鉴定人由当事人带上法庭，像对待普通证人那样由控辩双方对其主询问和交叉询问，对专家证言进行质证等。
大陆法系国家的法律则一般都明确规定把鉴定人和证人区别开来，赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。有的国家将鉴定人作为审判官的辅助人，有的国家将鉴定人视为法官的助手，有的国家甚至将鉴定人的定位为“科学的法官”。[3]例如，德国有学者认为，鉴定人乃法官“事实发现上当然辅助者”而非当事人的辅助者，即使在少数情况下鉴定人是由当事人所选任者也同。[4]德国著名法学家埃.施密特曾给鉴定人下了一个定义：“所谓鉴定人，就是根据审判官在诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验的报告或者对法院提供的事实资料以及法院委托调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法，来帮助法院认识活动的人。”[5]日本学者则认为，鉴定人是接受法院或者审判官的命令，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的第三人。[6]鉴定人为了祢补法官知识和经验的不足，而被要求独立于双方当事者，其地位与证人有别。可见，鉴定人与专家证人的诉讼角色差别是很大的。
对鉴定人资格的检验和控制不同。
英美法系国家大体上采取“法庭控制”的做法。对于什么人能够担任鉴定人，法律并无专门的规定。原则上，所有“经过该学科科学教育”的人，或者“掌握从实践中获得的特别专门知识”的人，[7]都可以作为鉴定人。《美国联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。”鉴定人是否具有就某一科学或技术性问题提供权威性证言的能力，要在法庭上接受审查，这被称为诉讼中的“证人资格”的认定。[8]一般情况下，控辨双方提出的任何一个专家证人，在陈诉鉴定意见之前，都要由传唤方就该专家的特别知识、经验、技术水平进行询问，对方也可以就此提出问题和表达疑义。双方对该专家资格的审查，有时也可以询问他的受教育程度、学术水平、个人素养、有无鉴定失误的经历等方面来展示。控辩双方还可以直接请求将某一鉴定人排除在专家证人之外。当然，最后决定某一鉴定人能否担任专家证人的是法官，而不是控辩双方。
与英美法系国家不同，大陆法系国家大体上采取“庭前控制”的做法，建立专门的鉴定人资格制度。如法国和意大利建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，说明各自的受教育程度、学术成果、专业经历等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。[9]由于诉讼活动中所涉及的专门性知识的广泛性，鉴定人名册不可能将诉讼中需要的所有鉴定人囊括在其中，因此，法、意等国尽管建立了鉴定人名册制度，但仍允许法官从未被登录名册的专家中指定鉴定人。[10]
鉴定结论的内容、形式与专家证言的内容、形式不同
一方面，由于鉴定人的范围在总体上是小于专家的范围的 ，所以相应地鉴定结论的内容在总体上是小于专家证言的。一般来说，鉴定结论专指对科学技术性很强的问题进行分析、检测后所得到的结论，而专家证言不仅包括上述内容，还包括对其他许多专门性领域的问题发表的意见。另一方面，鉴定结论一般只是一种推测或判断的意见，而专家证言并非都是意见。换句话说，专家并非仅以意见形式作证。美国《联邦证据规则》702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的人，可以以意见或其他形式就此作证。”在此，专家可以以其他形式作证是指专家可以站在证人席上论证或阐述与案件有关的科学原则或其他原则，以便事实审理者把这些原则适用于事实上。[11]在这种情况下，专家证言与大陆法系国家中的证人证言及鉴定结论都有根本的不同。可见，鉴定结论与专家证言在内容上的差别，不仅仅是范围上的，而且也是实质上的。
在大陆法系国家，鉴定结论主要是以书面形式做出的，鉴定人一般不会出庭做进一步的陈述；而在英美法系国家，由于专家证人往往是由各方当事人自己聘请的，并且在英美法系国家讲究言词原则，所以专家证言通常以口头方式提出，专家证人要出庭接受交叉询问。另一方面，在大陆法系国家，鉴定结论往往是鉴定部门接受委托后，指定鉴定人完成的，鉴定书上不仅有鉴定人的签名，而且挖补国王加盖了鉴定人所在的单位的公章。所以从某种意义上说，鉴定结论也可以看成是鉴定机构做出的。我国《刑事诉讼法》第120条第2款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”可见，在我国，鉴定结论也被看成是单位做出的。专家证言与此不同，即使专家是来自于某一机构，其发表意见时仍仅代表其自己。所以从形式上说，专家证言是个人提出的，而不代表任何单位。[12]
主体来源、鉴定启动模式不同
主体来源方面，大陆法系国家，通常由法院决定是否实施鉴定，并指定鉴定人；而且有的国家，如法国、德国、还规定法官可以指挥鉴定。因此，尽管鉴定结论在大陆法系国家仍被视为证据的一种，但由于其为法院亲自收集，这种与生俱来的优越条件，自然不免使法院在认定事实时对其另眼相看。而英美法系国家的专家证人则显然带有对抗制的鲜明特点。是否聘请专家，以及具体聘请哪位专家都由各方当事人自行决定，受聘专家一方当事人的证人出庭作证，并像普通证人一样接受交叉询问，在这里，法院职权的影响被降低到最低限度。[13]
在鉴定启动模式上，英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，诉讼程序由当事人双方自行推动。一个案件是否需要专家鉴定，一般由当事人双方自行决定，即当事人双方平等地拥有司法鉴定的启动权。[14]同时，“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人”。[15]这样做是为了祢补当事人委托鉴定制度之不足。因为鉴定事项完全由当事人双方决定、鉴定人由当事人双方委任的做法，容易导致鉴定人丧失中立性和客观性，鉴定结论也容易仅仅服务于当事人双方的需要。
大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，鉴定被认为是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动，被视为司法权的一部分，因此，司法鉴定的决定权由司法官行使。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的 问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的要求，命令进行鉴定。”《德国刑事诉讼法典》第73条、第83条则规定，法官有权决定就某一专门事项进行鉴定，如发现鉴定人的鉴定尚有不足之处，还可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行进行新的鉴定。[16]控辩双方如果认为案件需要由专家进行鉴定的，可以向法官提出请求，司法警察和检察机构不拥有进行司法鉴定的直接决定权。
鉴定结论的功能、可采性与专家证言的功能、可采性不同
在功能方面，英美法系国家，专家证言有两种功能，一是对案件涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见，该意见是专家证人对案件证据资料进行加工的结果，其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法官所理解的专家意见，从而帮助法官发现真实、认定事实。二是对一些普遍性规则、惯例进行说明、解释，（不以案件的证据资料为意见的基础）从而帮助法官理解、判断当事人的意见。 [17]
大陆法系国家，则只有第一种功能。
在可采性方面，大陆法系国家，鉴定人与法官关系密切，基于采用于自由心证主义，鉴定结论采信与否取决于法官。采信度低。英美法系国家，对专家证言的开示制度（开示制度：当事人应当想对方提供一份有关自己聘请的准备在法庭上作证的专家证人的名单、身份资料附加说明该专家作证所涉及的领域、基本意见、专家证人形成意见的基础）确保当事人能在审前充分了解对方的专家意见。其次，各国形成了各自的专家证言采信规则，如：美国确立了Daubet规则，即要参考四个要素：（1）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上。（2）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同。（3）有关理论的已知的或潜在错误率以及该理论现存的研究标准。（4）指导相关理论的方法及研究方法为相关科学团体所接受的程度。原则性的为法官提供专家证言的可采性的判断标准。另外，法庭直接询问、间接询问为法官提供专家证言的了解专家意见和分辨专家意见的机会。因此，英美法系国家的鉴定结论的可采性较高。 [18]
鉴定人的报酬主体不同
大陆法律一般规定，鉴定人的报酬及坚定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由受聘于一方当事人，故其报酬由该当事人承担，而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩。[19]
委托鉴定的主体不同
英美法系国家实行当事人委托鉴定制度。按照这种制度，鉴定与否和鉴定事项都由诉讼当事人自行决定的；鉴定人是由当事人选任或聘请的，因而也是为当事人服务的；双方当事人选任或聘请的鉴定人在对同一事项进行鉴定时往往持有相互对立的态度。大陆法系国家实行司法官委托鉴定制度。按照这种制度，鉴定与否和鉴定事项都由司法官决定的（当事人可以提出请求或建议，但无权作出决定）；鉴定人是由司法官选任或聘请的，因而也是为司法机关服务的；司法官有时也会选任或聘请两名以上的鉴定人对同一事项进行鉴定，但这些鉴定人在进行鉴定时都应保持中立或公正的态度。[20]
是否具有回避制度
大陆法系国家，基于职权主义的特点，要求鉴定人像法官一样保持中立的地位。所以规定了鉴定人的回避条款，当具备一定条件时，鉴定人应自行回避，同时，当事人也有权要求鉴定人回避。大陆法系国家认为鉴定人的中立地位更有利于保障鉴定结论的客观性。
英美法系则与此形成鲜明对照，专家证人完全倒向聘用自己的一方，以最大限度有利于本方当事人为原则出具专家意见。这样的做法与英美法系强调对当事人程序性权利的保护密切相关。 [21]
从以上各个角度所作的分析，可见鉴定结论与专家证言是两个不同的概念，有明显的区别，将两者明确的区分以深刻认识它们的实质，有利于为我国司法鉴定制度的改革提供借鉴。


参考文献：[1][20]参见何家弘：《外国法庭科学鉴定制度出探》，载《北京市物证技术学会年会论文集》1995年第323页、第318页。
[2]转引自（美）彼得•G•伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第249页
[3]邹明理，刑事鉴定若干问题比较研究[J].侦查.1998，（4）：2
[4]转引自Kleinknecht/Meyer,Strafprozess ordung 40.Aufl,1991;572,Rdnr8
[5][日]上村正吉等，刑事鉴定的理论与实践[M].北京：群众出版社，1986，10-11
[6]转引[日]团藤重光，新刑事诉讼法纲要[M] 第七次修订版，P432
[7][8]参见[美]乔恩.R.华尔兹；《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993 年版，第344页/346页
[9]参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通，谢雪华译，中国政法大学出版社1997年版，第78页；《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学1994年版，第76页。
[10]参见 （注：参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通，谢雪华译，中国政法大学出版社1997年版，第76页。）
[11]何家弘、张卫平：，外国证据法选择》[M]（下），人民法院出版社2000年10版，第724页
[12] 苏晓龙，黎峰：鉴定结论与专家证言之初步比较，载《行政与法》，2003年07期
[13]根据美国联邦证据规则第706条规定，法院可以指定专家，但在实践中，由于诉讼机制的特点，在英美各国普遍存在的仍然是由当事人决定传唤证人出庭，尔由法院独立于当事人之外传唤专家证人的情形实属罕见。参见毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第227页。
[14] [美]乔恩.R.华尔兹；《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，第353页以下。
[15]《美国联邦证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第118页。