常州市人民政府关于颁发《常州市长江防洪工程管理办法》的通知

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常州市人民政府关于颁发《常州市长江防洪工程管理办法》的通知

江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件

常政发〔2005〕119号



关于颁发《常州市长江防洪工程管理办法》的通知


各辖市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:

现将《常州市长江防洪工程管理办法》颁发给你们,望认真贯彻执行。


二○○五年七月十三日





常州市长江防洪工程管理办法



第一条 为加强本市长江防洪工程管理,保证工程完好和安全,保障本市国民经济持续、稳定发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《江苏省水利工程管理条例》、《江苏省长江防洪工程管理办法》等有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 本办法所称长江防洪工程是指本市行政区域内宣泄和抵御长江洪水的各类建筑物、构筑物及辅助设施,包括河道、堤防、防洪墙、治江护岸控导工程、沿江涵闸站以及水文测报、通讯报警、供电照明、机电设备、观测设施、防汛标志牌等。

在本市境内长江防洪工程及其管理范围内从事与防洪有关活动的单位和个人必须遵守本办法。

第三条 市水行政主管部门是本市行政区域内长江防洪工程的主管机关,负责长江防洪工程管理的组织、指导、监督、检查和协调等管理工作。

第四条 任何单位和个人都有保护长江防洪工程的义务。

沿江各级地方人民政府应当加强对长江防洪工程管理工作的统一领导,组织有关部门对长江防洪工程安全运行状况进行定期检查和监督,巩固提高长江防洪工程的防洪能力。

第五条 长江防洪工程实行统一管理与分级管理相结合、下级管理服从上级管理的原则。

市长江堤防工程管理处具体负责市级管理的长江重点防洪工程的运行、管理、维修、养护、监测和水土保持等日常工作。接受市水行政主管部门的委托,参与审查长江防洪工程管理范围内新建的各类建设项目对长江防洪的影响及有关长江开发利用的规划;依法制止侵占、破坏或者损坏长江防洪工程的行为;对因生产经营需要,占用长江防洪工程和岸线的单位和个人,依法收取规费。

新北区水行政主管部门具体负责区级管理的长江防洪工程的日常管理工作,按照分级管理的权限及上级水行政主管部门的统一规划和技术要求,依法行使管理职责。

在汛期,长江防洪工程的运行和管理,必须服从省、市防汛指挥机构的调度指挥和监督。

第六条 长江防洪工程的分级管理权限为:

长江主江堤(含水面)、德胜河港堤、澡港河港堤和孟城闸、小河闸、剩银河闸、省庄河涵洞、魏村水利枢纽、澡港水利枢纽等长江防洪重点工程由市长江堤防工程管理处负责日常管理。

其他通江河道港堤、洲堤和小型水闸、涵洞、泵站由新北区水行政主管部门负责日常管理。

第七条 沿江企事业单位自建的防洪工程,应当按照国家、省长江防洪及工程管理的要求,由建设单位负责维修养护和除险加固,确保工程完好。市水行政主管部门应当加强监督管理。

第八条 长江防洪工程运行管理、维修养护、除险加固和度汛应急、水毁修复所需经费,按照分级管理、分级负担的原则,除国家、省财政拨款补助以外,由市、区两级政府承担,纳入两级政府年度财政预算。

第九条 长江防洪工程的管理范围:

(一)河道:长江河道中心线以南的水域、滩地、行洪区、堤防及护堤地。

(二)江堤(含港堤、洲堤、老江堤):背水坡有顺堤河或截水沟的,以顺堤河或截水沟(含水面)为界,没有顺堤河或截水沟的,至堤脚外十五米; 通江河道建有涵闸的,闸外港堤按江堤管理。

(三)涵闸站:

1、大型涵闸站上下游河道、堤防各五百米,左右侧各二百米;

2、中型涵闸站上下游河道、堤防各二百米,左右侧各一百米;

3、小型涵闸站上下游河道、堤防各一百五十米,左右侧各五十米。

征用地范围超过上述范围的,以征用地范围为界。

第十条 长江防洪工程的保护范围:

江堤(含洲堤、闸外港堤)背水坡有顺堤河或截水沟的,顺堤河或截水沟(含水面)以外一百米;没有顺堤河或截水沟的,堤脚外一百五十米。

第十一条 长江防洪工程管理范围和长江防洪工程保护范围由市、区水行政主管部门会同其他有关部门依照有关法律、法规和本办法的规定具体划定,埋设标志界石,并予以公告。

第十二条 防洪工程管理范围内属于国家所有的土地,已经确权为水利工程用地的,由市长江堤防工程管理处管理和使用。其中经水利部流域管理机构或者省水行政主管部门批准由其他单位或个人占用的,经市长江堤防工程管理处登记后,可以继续由原单位或者个人占用。

防洪工程管理范围内属于集体所有的土地,其所有权人和使用权人从事与防洪有关的活动必须遵守法律、法规、规章和本办法的规定。

第十三条 禁止损坏堤防、闸、站、涵、治江护岸控导工程及堤顶道路、水文、通信、观测、防护林草、供电、照明等防洪工程设施,禁止在堤防护坡、防洪墙(挡浪墙)上抛锚和在长江防洪工程管理范围内打井、建窑、埋坟,禁止在长江水域内非法采砂以及其他破坏长江防洪工程和妨碍其正常运行的行为。

在长江防洪工程保护范围内禁止擅自开河、挖筑鱼塘、开凿深井、采砂取土和爆破等可能危害防洪工程安全的行为。

第十四条 在长江防洪工程管理范围内未经有管辖权的水行政主管部门批准,不得从事下列活动:

(一)爆破、扒坡、取土、开渠、挖坑;

(二)建房、搭棚、筑墙、堆放物料、埋设管道、缆线,兴建取水口、排污口、码头及其他设施;

(三)在长江堤防上筑路、穿堤;

(四)圈围江滩、挖筑鱼塘。

第十五条 沿江涵闸站上、下游河道各一百米范围内的水域划定为警戒区,由市长江堤防工程管理处设立标志牌。在警戒区范围内禁止停泊船只、排筏、捕鱼、游泳等影响工程运行、危及工程安全的活动。

第十六条 长江堤防堤顶路面除防洪工程建设、管理、防汛检查、抗洪抢险等的机动车辆外,其他车辆不得上堤行驶。

第十七条 在长江防洪工程管理范围内建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施,建设单位的可行性研究报告在按照国家规定的基本建设程序履行报批手续前,其中的工程建设方案应当经有管辖权的水行政主管部门按照防洪的要求审查同意,并提出审查意见。涉及航道的还需经航道主管部门审查同意。

第十八条 在长江防洪工程管理范围内从事长江岸线开发、滩涂围垦等重大活动,建设单位的可行性研究报告履行报批手续前,其工程建设方案应当经有管辖权的水行政主管部门审查同意。在报请审查时,应当提交经有资质单位论证的以下资料:

(一)对沿江防洪(潮、台)及河势影响分析报告,必要时须提交模型试验报告;

(二)对长江堤防、建筑物和防护工程(含河势控导工程)和已建的其他工程的影响分析报告;

(三)对长江防洪工程造成不利影响时,建设单位拟采取的补救措施。

第十九条 建设项目批准后,建设单位或者个人应当将批准文件或施工计划安排送市水行政主管部门和市长江堤防工程管理处备案,并按批准的范围和设计要求组织实施。

占用长江防洪工程的建设单位或者个人,必须按照防洪工程管理的要求,与长江堤防工程管理单位签订河道工程占用补偿协议,依法缴纳河道堤防工程占用补偿费,并接受水行政主管部门的指导和监督。

第二十条 违反本办法第十三条第一款、第十四条规定,除在长江水域内非法采砂按照《江苏省人民代表大会常务委员会关于在长江江苏水域严禁非法采沙的决定》处罚外,由市、区水行政主管部门依法责令其停止违法行为,恢复原状,赔偿损失或者采取补救措施,并可处以一万元以下的罚款;情节严重的,可处以一万元以上三万元以下罚款。对直接负责的主管人员和直接责任人员,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分,应当给予治安处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 违反本办法第十三条第二款、第十五条规定的,由市水行政主管部门依法责令其停止违法行为。属非经营性活动的,可以并处五百元以下的罚款,属经营性活动但无违法所得的,可以并处一万元以下的罚款,有违法所得的,可以并处三万元以下的罚款。

第二十二条 违反本办法第十七条规定,建设项目的工程建设方案未经水行政主管部门审查同意,或者未按照审查同意的方案建设的,由市、区水行政主管部门依法责令其停止违法行为,补办审查手续;建设项目严重影响防洪工程安全的,责令其限期拆除,逾期不拆除的,可以依法强行拆除,费用由建设单位承担;建设项目影响防洪工程安全但尚可以采取补救措施的,责令其限期采取补救措施,并可以处一万元以上十万元以下罚款。

第二十三条 被处罚的单位和个人对具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议,或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第二十四条 阻挠、威胁防洪工程管理人员执行公务,蓄意制造水事纠纷,强制管理人员改变工程设施控制运行方案的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第二十五条 长江防洪工程管理人员应当忠于职守,依法办事。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予经济处罚和行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第二十六条 违反本办法规定,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

第二十七条 本办法自2005年9月1日起施行。





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本溪市人民政府关于印发《本溪市城镇廉租住房管理办法》的通知

辽宁省本溪市人民政府


本政发〔2007〕14号

关于印发《本溪市城镇廉租住房管理办法》的通知


各自治县、区人民政府,本钢、北钢,市政府各委办局、直属机构:
现将《本溪市城镇廉租住房管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。
                           二○○七年六月十五日

            本溪市城镇廉租住房管理办法

第一条为建立和完善多层次住房供应体系,解决城镇居民最低收入家庭住房困难问题,根据国家建设部《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》,结合我市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于具有本溪市区非农业常住户口,享受城镇居民最低生活保障并符合住房保障条件的最低收入家庭。
第三条本办法所称的廉租住房,是指政府或单位在住房领域实施社会保障职能,为城镇最低收入住房困难家庭提供的租赁住房补贴、实物配租、租金核减三种住房保障方式。
租赁住房补贴是指政府向符合条件的申请对象发放补贴,由其到市场上租赁住房。
实物配租是指政府向提出申请并符合条件的城镇最低收入家庭直接提供住房,并按照廉租住房租金标准收取租金。
租金核减是指产权单位对现已承租公有住房的最低收入家庭给予租金减免。
第四条本溪市房产行政管理部门负责全市廉租住房的管理工作,其所属的廉租住房管理机构具体负责廉租住房的组织实施工作。
各级民政、财政、国土、物价、税务等部门和街道办事处、乡(镇)人民政府按照各自职责,协同做好廉租住房的相关工作。
第五条实物配租的廉租住房房源通过下列方式筹集:
(一)政府为最低收入家庭建设或购置的住房;
(二)腾退的公有住房;
(三)社会捐赠的住房;
(四)其他渠道筹资建设或购置的住房。
第六条廉租住房的保障资金贯彻多渠道筹措方针,主要包括:
(一)政府财政预算安排的专项资金;
(二)将住房公积金增值收益扣除计提住房公积金贷款风险准备金、管理费等费用后的余额,用作城镇廉租住房保障补充资金;
(三)从土地出让净收益中按照当年实际收取的土地出让总价款,扣除实际支付的征地补偿(含土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费)、拆迁补助、土地开发费、计提用于农业土地开发的资金以及土地出让业务费后余额的5%核定资金;
(四)接受社会捐赠和通过其他方式筹集的资金。
第七条城镇最低收入家庭廉租住房资金实行财政专户管理,由廉租住房管理机构专项用于租赁廉租住房补贴的发放和廉租住房的购建、维修及物业管理等,不得挪作他用。
第八条筹集实物配租的廉租住房可享受下列优惠待遇:
(一)收购房屋用于实物配租廉租住房的,免征交易手续费;
(二)收购房改房用于廉租住房的,免交土地出让金或相当于土地出让金的价款;
(三)新建廉租住房的,以划拨方式供应土地,免征行政事业性收费,并按照现行政策规定享受税收优惠。
第九条由政府投资建设、购置或接受社会捐赠等方式取得的房屋产权归政府所有;单位自建的房屋产权归单位所有,也可按照建筑主体价格向政府移交,由政府有关部门直管。
第十条下列住房核定为申请廉租住房家庭现住房建筑面积:
(一)私有住房;
(二)承租的公有住房;
(三)长期居住父母或子女的住房;
(四)已达成拆迁安置补偿协议的拆迁安置住房;
(五)采取货币补偿方式达成拆迁补偿安置协议的原住房面积。
第十一条下列住房不核定为申请廉租住房家庭现住房建筑面积:
(一)集体宿舍或借住的办公用房;
(二)承租的私有住房;
(三)户口挂靠父母或子女,本人在外租房居住2年以上的;
(四)兄弟姐妹的住房;
(五)其他不应核定为住房建筑面积的。
第十二条市价格行政主管部门是廉租住房租金标准制定的主管部门,依法制定全市廉租住房租金标准。
第十三条申请廉租住房的家庭(以下简称申请家庭)应同时具备下列条件:
(一)申请家庭人均收入符合本溪市城镇居民生活最低保障标准;
(二)申请家庭人均现住房建筑面积8平方米(含8平方米)以下;
(三)申请家庭成员中至少有1人为本市非农业户口;
(四)申请家庭成员之间有法定的赡养、扶养或者抚养关系;
(五)符合本溪市廉租住房政策规定的其他标准。
第十四条符合本办法第十三条规定条件的城镇居民家庭,现住房已经确定被拆迁,通过拆迁安置可以解决住房困难的,不列入廉租住房对象。
第十五条申请廉租住房应当由申请家庭的户主作为申请人,户主不具备完全民事行为能力的,申请家庭推举具有完全民事行为能力的家庭成员作为申请人。
申请人应当向户口所在地街道办事处或乡(镇)政府(以下简称受理机关)提出书面申请,并提供下列申请材料:
(一)民政部门发放的《本溪市城市居民最低生活保障金领取证》或政府认定的有关部门、单位出具的收入证明;
(二)申请家庭成员所在单位或居住地街道办事处出具的现住房证明;
(三)申请家庭成员身份证和户口簿;
(四)其他相关证明。
申请人为非户主的,还应当出具其他具有完全行为能力的家庭成员共同签名的书面委托书。
第十六条房产行政主管部门应按下列程序办理配租、廉租住房手续:
(一)接到受理机关移交的申请资料后,房产行政主管部门应当会同民政等部门组成审核小组予以审核,并可以通过查档取证、入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请家庭收入、家庭人口和住房状况进行调查。申请家庭及有关单位、组织或者个人应当如实提供有关情况。房产行政主管部门应当自收到申请材料之日起15日内向申请人出具审核决定。
经审核不符合条件的,房产行政主管部门应当书面通知申请人,并说明理由。经审核符合条件的,房产行政主管部门应当在申请人的户口所在地、居住地或工作单位将审核决定予以公示,公示期限为15日。
经公示无异议或者异议不成立的,由房产行政主管部门予以登记,并书面通知申请人。
经公示有异议的,房产行政主管部门应在10日内完成核实。经核实异议成立的,不予登记,并应当书面通知申请人,说明不予登记的理由。
(二)对于已登记的、申请租赁住房补贴或者实物配租的家庭,由房产行政主管部门按照规定条件排队轮候。经民政等部门认定由于无劳动能力、无生活来源、无法定赡养人(扶养人或抚养人)、重度残疾、家庭成员患有重大疾病等原因造成困难和优抚对象的家庭,可优先予以解决。
轮候期间,申请家庭收入、人口、住房等情况发生变化,申请人应当及时告知房产行政主管部门。经审核后,房产行政主管部门应对变更情况进行变更登记,不再符合廉租住房条件的,由房产行政主管部门取消资格。
(三)已准予租赁住房补贴的家庭,应当与房产行政主管部门签订《廉租住房租赁补贴协议》。协议应当明确租赁住房补贴标准、停止廉租住房补贴的规定及违约责任。租赁补贴家庭根据协议约定,可以根据居住需要选择适当住房,在与出租人达成租赁意向后,报房产行政主管部门审查。经审查同意后,方可与出租人签订房屋租赁合同,并报房产行政主管部门备案。房产行政主管部门按规定标准向该家庭发放租赁补贴,用于冲减房屋租金。
(四)已准予实物配租的家庭,应当与廉租住房产权人签订廉租住房租赁合同。合同应当明确廉租住房情况、租金标准、腾退住房方式及违约责任等内容。承租人应当按照合同约定的标准缴纳租金,并按约定的期限腾退原有住房。
确定实物配租的最低收入家庭不接受配租方案的,原则上不再享有实物配租资格,房产行政主管部门可视情况采取发放租赁住房补贴或其它保障方式对其实施住房保障。
(五)已准予租金核减的家庭,由房产行政主管部门出具租金核减认定证明,到房屋产权单位办理租金核减手续。
(六)房产行政主管部门应当在发放租赁住房补贴、配租廉租住房或租金核减后1个月内,将结果在一定范围内予以公布。
第十七条享受廉租住房保障的最低收入家庭,应当于每年的6月和12月向房产行政主管部门如实申报家庭收入、人口及住房变动情况。
房产行政主管部门应当每年会同民政等相关部门,对享受廉租住房保障家庭的收入、人口及住房等状况进行复核,并根据复核结果对享受廉租住房保障的资格、方式、额度等进行及时调整并书面告知当事人。
第十八条廉租住房的承租人亡故或外迁的,同户籍并同居一处的家庭成员需要继续承租的,应按本办法规定,重新办理承租手续。
承租廉租住房的家庭人均月收入连续1年超过上年城镇居民生活最低保障标准的,停止租金减免,按即时公有住房租金标准收缴租金。
承租廉租住房期间享受单位一次性住房分配货币化补贴以及另有住房的,应在半年内腾退廉租住房。
第十九条配租廉租住房,应根据申请人家庭人口构成情况,采取成套配租的办法,每个家庭只能租赁一套面积与其居住人口相适应的住房。配租后,其原住房交出,交出的原住房权属不变,由廉租住房管理机构作为廉租住房使用。承租廉租住房的家庭退出配租住房的同时,廉租住房管理机构将其原住房归还。承租廉租住房的家庭不交原住房的,取消其享受承租廉租住房资格。
第二十条承租廉租住房的家庭应按租赁合同约定及时交纳廉租住房租金。拖欠租金的,按公有住房管理有关规定收取滞纳金;累计拖欠租金6个月以上的,解除租赁合同,收回承租的廉租住房。
第二十一条享受廉租住房保障的家庭违反本办法,有下列行为之一的,由房产行政主管部门取消其申请资格;已骗取廉租住房保障的,责令其退还已领取的住房补贴,或者退出廉租住房并补交市场平均租金与廉租住房标准租金的差额,或者补交核减的租金:
(一)未如实申报家庭收入、家庭人口及住房状况的;
(二)家庭人均收入连续1年以上超出当地廉租住房政策确定的收入标准的;
(三)因家庭人数减少或住房面积增加,人均住房面积超出当地廉租住房政策确定的住房标准的;
(四)擅自改变房屋用途,擅自拆改、更换或增减房屋设施的;
(五)私自转借、转租、转让、调换和无正当理由闲置已承租廉租住房6个月以上的;
(六)已承租的廉租住房按规定应当腾退而拒不腾退或者逾期不退的。
第二十二条房产行政主管部门作出取消保障资格决定后,应当在5日内书面通知当事人,并说明理由。享受实物配租的家庭应当将承租的廉租住房在规定期限内退回,逾期不退回的,房产行政主管部门可依法申请人民法院强制执行。
第二十三条廉租住房管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或所在单位的上级机关给予行政处分。情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条本溪、桓仁满族自治县参照本办法实施。
第二十五条本办法自2007年7月15日起施行。



  对刑事涉案财物的追缴和管理,不仅关系到受害人权利的保护,还涉及犯罪嫌疑人的财产权利。尽管刑事涉案财物(主要是赃款赃物)在法律、法规及司法解释等规范中均有规定,但司法实践中的操作还是比较混乱,司法机关都从自身工作实际出发,制定了对涉案财物的管理规定,但实施的情况仍不尽如人意。究其原因是多方面的。只有改善目前这种状况,才能使执法更加规范。笔者就如何正确处理刑事涉案财物作初步探讨,以供商榷。
  (一)刑事涉案财物处理的基本原则

  1、相当性原则

  在追缴、没收违法所得与犯罪工具等涉案财物时,司法机关需受到一定的限制。该限制细化成原则后,又被称为相当性原则,即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当,如没收在轻微犯罪行为中作为交通工具的汽车,没收之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当,即属违背相当性原则。

  笔者认为,相当性原则是罪刑相当原则在刑事涉案财物处理中的具体运用与体现。从实践来看,需要从涉案财物的利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度上,也可以表现为涉案财物的价值大小、没收结果与犯罪后果的对比程度加以判断。也就是说,追缴没收应以犯罪的社会危害性为基础,全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果、财物在犯罪中所起作用,以及财物处理后可能造成的影响,合理界定“供犯罪所用的本人财物”与“违法所得的一切财物”的范围,兼顾、平衡犯罪人、国家、被害人与善意第三人等各方的利益。  

  2、经济原则

  司法机关处理涉案财物要考虑可能支出的成本,确保被害人利益与国家利益保护的最大化。如某盗窃案中,按正常程序被害人实际上得不到任何补偿,并不符合经济原则与被害人利益保护的最大化原则。据此,可考虑由法官确立一个合理底价,无须经过评估等程序即对扣押电脑予以拍卖;在被害人同意时,亦可考虑以合理的价格直接将电脑发还被害人。同时,如果所得物价值很低,追缴没收反而可能花费更大的,根据经济原则,一般不再予以追缴。

  (二)刑事涉案财物处理的实体认定规则

  1、明确涉案财物的认定标准

  一是我国民法相关规定亦明确用于非法活动的财物应予收缴。民法通则第一百三十四条第三款规定,人民法院审理民事案件可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等。而且,如果将钱款发还被害人,则有变相纵容此种行为之嫌。

  二是非法经营、非法吸收公众存款等案件同样存在被害人。虽然此类案件的受害者与以非法占有为目的的侵财型案件的被害人似有不同,因为这些案件的参与者往往明知其参与行为并不完全为国家法律所许可,本身具有一定的过错,但对此类案件的一般参与者,仍宜赋予其被害人的地位。主要理由在于:第一,此类案件与诈骗类案件的主要区别在于能否认定犯罪人主观上的非法占有目的。实践中,即使司法机关对有些案件的被告人是否具有非法占有目的及案件定性也存有巨大争议,故要求此类案件的一般参与者对犯罪人的主观故意做一个精准的判断不切实际,也不合情理。第二,认定此类案件的受害者为被害人,并不违反我国刑事诉讼法的规定精神。根据刑事诉讼理论,被害人作为遭受犯罪行为侵害的人,与案件结局有着直接的利害关系,不仅具有获得经济赔偿与补偿的愿望,而且更有对实施侵害的犯罪人进行法律上谴责、惩罚的要求。非法经营、非法吸收公众存款案件的一般参与者也符合该情形。第三,“两高”及证监会等联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》对此亦持肯定意见,该通知明确规定:如果非法证券活动构成犯罪(一般认定非法经营犯罪),被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。

  三是违法所得应当包含间接收益在内。也就是说,利用违法所得经营或者投资所得之利益,均应认定为违法所得予以追缴。主要理由是:其一,将一切犯罪收益作为违法所得追缴,是由收益来源的违法性所决定的,体现了“任何人不得因犯罪获利”这一重要的法律原则,更是预防犯罪的本质要求,能切实割断犯罪的“经济原动力”。其二,从我国相关司法解释来看,明确了对犯罪收益的追缴。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。”这里的收益,即是指犯罪收益,包括投资性收益在内。  

  2、注重涉案财物处理中第三人财产利益的保护

  赃物原则上应适用善意取得。从我国立法来看,虽然物权法中明确规定了善意取得制度,但对于赃物能否适用善意取得没有明确规定。而相关刑事司法解释或规范性文件在不同时期所持立场亦不一致。笔者认为,赃物能否适用善意取得,关键取决于所有权保护与交易安全两者间的利益衡量与价值判断,当前我们可侧重于交易安全和效率价值,强调对善意第三人的保护,并兼顾财产所有权的“静的安全”。因此,笔者认同最高司法机关在新近司法解释中所采取的立场,即如果第三人是在善意情况下取得赃物的,被害人(原物主)不得再有请求回复的权利。同时,赃物适用善意取得至少应满足如下基本条件:第一,取得人不知道所获财物系犯罪所得。第二,取得之物须为法律所允许流通,且须在公开市场并经合理的交易方式取得。公开市场是指公共市场或贩卖同种类之物品的商业场所;合理的方式即正当交易、拍卖等不可能对财产的非法来源产生怀疑的方式。若非由此种方式进行的交易,可径行否定其善意。第三,必须支付合理的对价。第四,物品已经交付给受让人,需要登记的,已经办理相关登记手续。需要强调的是,如由他人善意取得之后,再从善意取得者手中恶意取得此物的,也可以没收。

  (三)刑事涉案财物处理的程序保障

  1、增设庭审中的涉案财物处理程序,提升刑事司法的公正性

  针对实践中存在的“重定罪轻量刑”问题,设置相对独立的量刑程序已成为当前司法改革的一个重要内容。笔者认为,对涉案财物的处理,我们同样可以充分利用庭审这个平台,解决实践中存在的“重人身轻财产”问题,督促侦查机关做好涉案财物的查封、扣押工作,促使控辩双方更加重视涉案财物的处理,带动整个刑事涉案财物处理制度的规范化、制度化。对于一些涉案财物处理较为庞杂的案件,可以设置相对独立的财产处理程序,其他案件可以视情增加涉案财物处理的庭审内容,此举将大大弱化涉案财物处理过程中法官的“闭门造车”现象,提升刑事司法的公正性。

  2、加强刑事涉案财物处理中相关民事权利的保护

  一是刑事追缴程序与被害人另行提起民事诉讼的衔接。刑事案件生效后,被害人因追缴或退赔仍未能弥补损失而另行提起民事诉讼的,一般应予准许。对于案件移送法院执行机构后中止执行的,被害人应提交中止执行书;未进入执行程序的,被害人提交生效刑事判决文书即可。当然,法院立案机构可告知被害人相关诉讼风险,以免造成不必要的讼累。至于在刑事案件审理过程中即另行提起民事诉讼的,笔者认为应当不予受理,因为按照最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,只有在刑事案件生效后,经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的,方能另行提起民事诉讼,而不是受理后再中止民事诉讼。二是完善利害关系人财产利益的救济制度。当前,利害关系人除了通过执行异议进行救济外,难以通过其它途径来保障其财产权益。笔者认为,司法机关制作的相关涉案财产处理的法律文书,只要与第三人相关的均应送达利害关系人,同时赋予利害关系人针对相关财产处理内容独立上诉的权利;对于财产处理确有错误的,应当通过审判监督程序或执行回转程序加以纠正。三是被害人损失赔偿相对刑事没收的优先。对于扣押在案且存有价值的犯罪工具等,在被害人的损失尚未得到弥补前,应当将这些财物予以拍卖或折价赔偿给被害人,而不是予以没收、上缴国库。  

  3、构建赃款赃物难以发还的解决机制

  一是构建涉案财物处理的国际合作机制。当前,对于赃款赃物无法发还境外被害人的,通常做法是没收上缴国库。笔者认为,从长远来看,我们应当按照已参加的《联合国反腐败公约》等国际公约要求,在刑事涉案财物处理领域积极开展相关国际司法合作,以解决境外被害人的发赃以及我国对流失境外财产的追赃问题。二是对于下落不明的被害人,应考虑发出公告,同时对公告期间、限定领款期间以及逾期无人领款如何处理等事项做出可操作性强的规定。三是司法机关可以采取变通措施,尽量方便被害人领取财产。比如,对于身在外地的被害人,可由其委托法院所在地的亲朋好友持合法手续代领;对能邮寄经当地公安机关确认过的身份证复印件及提供银行账号的,法院可以考虑直接汇款。

  4、规范涉案财物审前处理工作

  一是依法及时处理已查封扣押的被害人合法财物。对于部分事实清楚、被害人明确且对款物权属不存在争议的案件,查扣机关可考虑在审前发还扣押、冻结的财物,以及时挽回被害人损失,避免前述钟某盗窃案中因发赃不及时所带来的问题。二是对于财物处理涉及到权属变更登记的,不宜在审前进行权属变更。如前述某省纪委在审前便将办案对象的股票扣划至纪委机关服务中心名下,容易造成对被告人财产的不当侵害。因此,对于涉及到权属变更登记的股权、房产、汽车等,在处理时尤其需要慎重。当然,如果权利人申请出售、处理此类资产的,办案机关能够认定确系权利人本人的真实意愿,又不会损害被害人利益或第三方利益的,则经过一定程序批准,可以依法出售、变更权属,而出售所得价款应由办案机关予以保管或控制。