从长城商标侵权案分析商标近似的判断

喜欢喝葡萄酒的人一定知道“长城”葡萄酒，“长城”有三家，都是中国粮油食品（集团）有限公司（简称中粮）的。由于“长城”在葡萄酒中的名气非常大，树大招风，各路“傍名牌”者纷至沓来，各色以长城为后缀的葡萄酒满天飞。中粮自然不能容忍这种商标侵权/或者不正当竞争的行为，在全国各地展开打击行为。又以侵犯商标权名义将北京嘉裕东方葡萄酒有限公司（简称嘉裕）等三家公司告上法庭，提出的赔偿金额为1亿元，创造商标侵权赔偿额之最。

这个案子的一审判定嘉裕使用的商标侵犯了中粮长城商标的商标权。这个案子因为要求赔偿的数额巨大而引起了广泛的关注，《知识产权报》曾经对我进行专访，本人不愿意有过多的评论，言多必失，要遭同行笑话的，看过相关诉讼材料，我觉得有一个问题比较有意思，拿出来与大家一起探讨：商标是否构成近似该如何判断。

《商标法》第五十二条规定：“……在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”这是法律规定的判断标准，并不是十分明确。从法律规定上看应该从两个层次来分析：1、判断的基础是同一种或者类似商品，2、判断的标准相同或者近似。

1、判断的基础

先来看判断的基础，只有在同一种或者类似商品上才能进行比较。什么是同一种商品，这个问题本人也不甚清楚。同样是“中华”商标，有中华汽车、中华香烟、中华牙膏等，汽车、香烟、牙膏当然大家不会认为是同一种商品，啤酒、葡萄酒、白酒有很多认为是同一种商品。

商标注册讲究的是分类，这个分类是国际通行的分类标准。总共45大类，大类中又有分为若干小类，小类中又包含若干种商品，区区45类商品的商标分类表却是厚厚的一本书，同一种商品是什么？在同一个大类中？还是在同一大类同一小类中才是同一种商品？民间最少有两种看法，第一种看法将同一种商品直接细化到具体的物品，比如杯子，有人认为同样是喝水的杯子，但是玻璃做和陶土做的就不是同一种商品；另一种看法是按大的种类来分，比如认为白酒、啤酒、葡萄酒都是酒，是同一种商品，但是啤酒和葡萄酒按通行的商标分类却不在一个大类中。

法律对同一种商品是如何界定的呢？本人检索了很多法规，仍然没有找到答案，自然不敢胡乱讲。本人以前一直认为同一种商品应该是指按商标分类同在一个大类中的商品。“同一种商品怎么和同一大类商品是一回事？”已经有无数人这样反驳我，我无法说服这些客户，现在弄得自己都迷惑了，我期待法律有明确的界定。什么是同一种商品都没有搞清楚，那么什么是类似商品更是无法弄清楚。

在本案中说的都是葡萄酒，因为已经细化到具体的物品，所以大家都认为中粮的长城葡萄酒和嘉裕的葡萄酒是同一种商品，大家并没有关注到判断的基础这个问题。但还是要借这个案子，把这个问题提出来，希望引起相关机构的重视，做明确的界定。

2、判断的标准

即使有了判断的基础，是不是相同或近似又有如何判断呢？相同是很好判断的，相似的标准是什么？怎样才构成相似？判断是由人去判断的，那么一定会带有个人的主观色彩，也就是说同样的两种商品摆在一起，是不是构成相似，不同的人去判断就会有不同的结果。那么这里又可以引申出两个问题来：1、判断的标准是什么？2、由有什么人来判断。

（1）判断的标准是什么？
这个也没有法律明确规定，将这个难题留给了实际工作者。实际工作者的工作原则应该是“以事实为依据，以法律为准绳”，还是不能脱离法律，那么我们就从其他法律规定中去寻找相关规定。

《商标法实施细则》第五十条：“……（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；”大凡使用与有著名商标相同或近似商标的目的就是让消费者混淆、误认为就是著名商标的产品而购买，这是一种搭便车、傍名牌行为。那么相似我们是不是以这个为标准：商标是不是近似，要看是不是使消费者产生误认。

（2）由什么人来判断
本人在判决书注意到：“中粮曾经于2001年向国家工商局公平交易局投诉嘉裕长城仿冒其长城葡萄酒”，这个仿冒我们只能认为是商标或者商标标示的仿冒。江西省工商局经过调查认为不构成仿冒，国家工商局对江西省工商局的调查结果没有异议。也就是说工商局不认为这两者的商标构成相似。中粮将嘉裕起诉到北京高院，北京高院判决商标构成侵权，即认为这两者的商标构成近似。工商局和法院各有自己的判断，他们的判断截然相反。

在司法实践中有时法院还会让一些有资质的评估机构来判断，并以他们的判断作为判决的依据。本人曾经和评估机构联系过。评估的结果本来让人疑惑，前一阵闹得很厉害的女教师裸死案先后几份鉴定，各自矛盾。在人命关天的刑事案件中，评估机构做假的报道也不少。由于我国评估机构的机制不健全，这使我们有理由相信评估机构的结果也是不可以信赖的。

行政机关、司法机关、中立的评估机构，到底应该由那家机构来进行判断？那家判断的结果最为有效？本人认为法院是最不能轻易做判断的，因为司法救济是最后的救济途径，法院做了判断，如果错了基本没有其他途径可以挽回这个错误。

到底该由什么人来判断呢？本人到是有个想法，既然使用与著名商标相似商标的目的是使消费者误认，摆在商场里，是不是近似是由消费者本人来判断的，产生误认后，最终的受害人是消费者，那么为什么不可以由消费者来判断呢？



作者：王瑜，知识产权律师，电话：010-51662214，
电子邮件：lawyerwy@263.net，tttp;//www.srls.cn



山东省人民政府


山东省《水利产业政策》实施方案
山东省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了有效防治水旱灾害，促进水资源合理开发利用，缓解水利对全省经济和社会发展的制约，根据《国务院关于印发〈水利产业政策〉的通知》（国发〔1997〕35号）和国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本实施方案。
第二条 本方案实施总目标是：明确项目性质，理顺投资渠道，扩大资金来源；合理确定价格，规范各项收费，推进水利产业化；促进节约用水，保护水资源，实现可持续利用。
具体目标是：建立起科学合理、运行有序的水资源管理和水利行业管理体制；完善水利投资和价格收费体系，强化水利资产经营管理，形成适应社会主义市场经济的水利产业良性运行机制；有效缓解水资源严重短缺的矛盾，全面提高抗御水旱灾害的能力；有效治理水污染、水土流失，
促使水环境逐步向良性发展。
第三条 本方案实施期限内，水利建设的重点是：骨干河道、重要湖泊及其重要支流的治理，病险水库及病险涵闸除险加固，蓄滞洪区安全建设，防潮堤工程建设，城市防洪工程建设，灌区的续建配套和更新改造，跨地区、跨流域的调水工程，供水工程，人畜吃水工程，平原水库建设
，水土保持综合防治，水文基础设施建设，节水工程建设，水资源保护及综合利用，水利科学技术的研究与开发利用。
第四条 贯彻国家优先发展水利产业的政策，并通过在信贷、税收、价格、土地占用等方面的优惠条件，鼓励社会各界及境外投资者通过多渠道、多方式投资水利建设。在坚持社会效益的前提下，积极探索水利产业化的有效途径，加快水利产业化的进程。
第五条 各级人民政府要强化水资源的统一管理和宏观调控，促进水资源的合理开发和持续利用。各级水行政主管部门要切实加强水资源管理，加大依法管理的力度，搞好水资源的规划、调配、保护和开发利用监督。
第六条 各级人民政府要强化对水利工作的领导，把水利摆在基础设施的重要地位，全面组织实施本方案。

第二章 水利规划
第七条 开发利用水资源和防治水害，要坚持全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合治理的原则，按流域和区域编制综合规划和专项规划，并按规定的程序报同级人民政府批准。经批准的规划是进行各项涉水活动的基本依据，规划如需调整，必须报经原批准机关核准。
第八条 水利规划要纳入国民经济与社会发展总体规划。城市规划和重大建设项目布局，必须充分考虑防洪安全和水资源条件，必须有利于水资源保护、水环境改善和水土保持。有关固定资产投资项目建设，涉及防洪、供水、水土保持和水资源保护的，必须经水行政主管部门核准，其
中需要报批的建设项目，要经水行政主管部门提出审查意见，否则审批部门不予审批。
第九条 各级人民政府要切实加强对水利规划工作的组织领导。按照管理权限，在2000年前分级编制完成流域和区域综合规划及专项规划。规划的编制工作由水行政主管部门和计划主管部门负责，编制规划所需的经费从同级水利建设前期工作经费中列支。
第十条 经批准的规划，由水行政主管部门会同有关部门组织实施，各类水利工程及其他涉水项目建设，必须服从规划要求。严禁任何违反规划的建设行为。

第三章 项目分类和资金筹集
第十一条 水利建设项目根据其功能和作用划分为两类：甲类为防洪除涝、防潮堤工程、城市防洪、农田灌排骨干工程、大型骨干调水工程、水土保持、水文设施、水资源保护等以社会效益为主、公益性较强的项目；乙类为供水、水力发电、水产养殖、水上旅游和水利综合经营等以经
济效益为主、兼有一定社会效益的项目。对甲乙类项目都应按有关规定区分经营性资产和非经营性资产。
第十二条 现有水利工程的甲、乙类项目划分。流域面积3000平方公里以上河道和跨市地边界中型河道、大中型水库、大中型灌区、1000万立方米以上平原水库以及省确定的其他重点水利工程项目，由省水行政主管部门会同计划、财政部门划分。其他水利项目，按照管理权限
由市地水行政主管部门会同有关部门组织划分。划分工作于1999年底以前完成。
新建、扩建、改建水利项目的分类，由项目审批单位予以明确。项目建议书或可行性研究报告必须对项目法人或责任主体、投资分摊、资本金的筹集、公益性及非公益性部分的财务核算和运行费用等提出明确意见。
第十三条 甲类项目的建设资金，主要从财政预算内资金、水利建设基金以及其他可以用于水利建设的财政性资金安排或受益单位负担，其维护运行管理费用应由各级财政性资金安排。甲类项目要明确具体的政府机构或社会公益机构作为责任主体，对建设项目全过程负责并承担风险。

乙类项目的建设资金主要通过非财政性资金渠道筹集，其维护运行管理费由经营单位营业收入支付。各级人民政府应根据本地实际情况，对乙类项目给予必要的财政性资金扶持。乙类项目实行项目法人责任制和资本金制度。
对小型农田水利工程、节水灌溉工程及水管单位的水土资源开发利用等，采取鼓励扶持政策，并给予适当的财政资金补助。
第十四条 水利建设实行分级负责制。
水利建设项目除中央项目外，进一步划分为省级项目和地方项目两类。省级项目是指骨干河道和重要湖泊治理工程、大型和重点中型水库、重点防潮堤工程、跨市地、跨流域引调水及水资源综合利用项目、大型水利枢纽工程、重点水土流失区治理工程、水文基础设施工程等对全省国民
经济和社会发展有重大影响的项目；地方项目是指局部受益的水利工程项目。
水利基本建设应根据工程的作用和受益范围，本着合理划分事权和谁受益、谁负担的原则，分级负担工程建设投资，具体按照《山东省水利基本建设投资分级负担暂行办法》（鲁政办发〔1996〕96号）执行。其他水利建设项目事权划分，由各市地自行制定。
城市防洪工程建设所需资金主要由城市人民政府负担。为保护油田、铁路、公路、矿山、电力、通讯等设施安全所需的防洪自保工程投资及运行管理费用，主要由被保护单位自筹解决。
第十五条 各级人民政府要根据本级财政增长情况，逐步增加对水利建设的投入。认真贯彻执行国家水利建设基金筹集和使用的有关规定，筹足用好水利建设基金。国家政策性贷款要适当增加用于水利建设的比例。积极争取外资用于水利建设，并保证相应的配套资金。
第十六条 各级人民政府要重视和引导利用农业生产经营组织和农业劳动者的资金及劳务投入，按照国家规定用足用好水利劳动积累工。对水旱灾害比较突出、水利建设任务重的地方，经县级人民政府批准，可以适当增加劳动积累工的数量，但最多不超过国家和省规定的20％。在群
众自愿的前提下，允许以资代劳，实行水利机械化施工。
第十七条 洪水灾害频发区和严重缺水的地区，所在地的市人民政府、行署可按项目筹集资金，筹资方案须经省人民政府审批，并报国家计划和财政主管部门备案。向群众筹集资金，必须严格遵守有关法律和国务院的有关规定。筹集资金必须使用省财政主管部门印制的票据，审计、监
察部门要对资金使用情况进行严格监督。
第十八条 在服从统一规划和防汛调度的前提下，打破地区、行业和所有制界限，鼓励和支持企业、集体、个人、境外投资者及其他经济组织，以合资、独资、股份制或股份合作制等形式兴办水利工程。
对产权明晰的小型水利工程和“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）治理项目，由水行政主管部门会同有关部门监督管理，经县级人民政府批准，允许以租赁、拍卖、承包和股份合作制等多种形式进行开发经营，拍卖、租赁、承包“四荒”使用权限以50年为宜。对于购买使用权的，
依法享有继承、转让、抵押等权利。通过上述形式筹集的资金，专项用于水利建设和水土流失治理。

第四章 价格、收费和管理
第十九条 国家实行取水许可制度，县级以上水行政主管部门负责本行政区域内取水许可制度的组织实施和监督管理，具体按国家和省取水许可的有关规定执行。
国家实行水资源有偿使用制度，对直接从地下或江河、湖泊取水的单位依法征收水资源费。山东省水资源费征收和使用管理办法颁布之前，暂按各市人民政府、行署有关规定执行。收取的水资源费要作为专项资金，纳入预算管理，专款专用。
第二十条 严格按照法律、法规和规章的有关规定，依法征收水利规费。各级水行政主管部门要加大河道工程修建维护管理费、河道采砂管理费、水土流失防治费和水土保持设施补偿费的收缴力度，确保在1999年底前达到足额征收。占用农业灌溉水源和灌排工程设施补偿费的配套
办法，要尽快制定并组织实施。所收规费要纳入财政专户管理，实行收支两条线，专项用于水利设施的维护、修建及运营管理。
各级水行政主管部门要严格执行征费的有关规定，使用财政部门统一印制的收费票据，确保依法行政。财政、物价、审计等有关部门要加强对水利收费的检查、监督。
第二十一条 国有水利工程的供水价格实行政府定价管理。县级以上人民政府价格主管部门会同水行政主管部门按管理权限负责制定和调整水价。
采取租赁、拍卖、承包、股份合作制和自建自有等其他形式经营的水利工程供水价格，在国家水价政策的指导下，可以实行协议水价。
第二十二条 水利工程供水价格由供水成本（含供水生产成本、费用、贷款本息）、税金及合理利润构成。根据国家价格政策、水资源状况分别按下列原则核定：
农业用水价格按照供水成本加微利核定；工业及其他用水价格，按照供水成本、税金加合理利润核定，其中服务业和生活用水价格利润水平应分别高于和略低于工业用水，贯流水、循环水用水按照消耗用水价格的20％～50％核定。
第二十三条 现有水利工程的供水价格：向工业、城镇供水的，按照上述规定重新核定；农业用水价格调整，按照《水利产业政策》的要求，3年内逐步达到规定价格标准。
新建水利工程供水水价，按管理权限由价格行政主管部门会同水行政主管部门核定，未经核定的，不得开工建设。工程建成供水后，必须按审批的水价收取水费。
各级人民政府要按照上述规定，逐步将水价调整到位。
第二十四条 各级价格行政主管部门会同水行政主管部门审批水价的权限，按国家或省价格主管部门报经批准的价格管理目录界定的权限办理。
第二十五条 推行基本水费和计量水费相结合的制度。当计量水费低于基本水费时，按基本水费征收。基本水费按满足供水工程管理维护运行的最低费用确定。
全面推行计划用水制度，对超计划用水实行累进加价制，超计划用水部分加价收费。具体办法由省价格主管部门会同有关部门制定，报省政府批准后执行。
第二十六条 鼓励优先开发利用水力资源。小水电上网电价实行同网同质同价，电力部门对小水电上网电量要给予优先安排。小水电增值税根据国家的有关规定执行。
第二十七条 县级以上水行政主管部门受政府的委托，负责对水利国有资产的保值增值进行监督管理。按照国家统一所有、政府分级监管、企业自主经营的原则，建立权责明确的水利国有资产管理、监督、营运体系。集体所有的水利资产由县级水行政主管部门协同乡镇人民政府和村民
委员会监管。
第二十八条 加快对水利国有资产产权制度和经营模式的改革。在清产核资、产权界定、确保安全的前提下，优化水利资本结构，盘活水利存量资产。供水、水电、水利综合经营等可以产权为纽带进行资产重组，实行集团化经营，发展规模经济，增强水利资产的市场竞争能力。要积极
创造条件，组建水利资产经营公司作为水利经营性资产的投资主体，通过授权经营，负责政府对水利投资资产的经营管理；对非经营性资产，通过委托监督管理，确保资产的保全与完整。

第五章 节水、水资源保护和水利技术
第二十九条 各级人民政府要认真贯彻国家保护和节约水资源的有关规定，加强计划用水、节约用水及用水定额的管理，促进水资源的合理配置。各地、各行业都必须执行国家规定的各项用水管理制度，普及节水技术，节约各类用水，切实保护和改善水环境。
第三十条 各级水行政主管部门要会同有关部门，根据本地区水的中长期供求计划和用水水平，制定节水规划和节水年度计划并组织实施。
水行政主管部门及其他有关部门在开发利用和调度水资源时，要统筹兼顾，维持河道的合理流量和湖泊、水库、地下水体的合理水位。
第三十一条 要大力推行农业节水灌溉技术，建立科学合理的灌溉制度，大面积发展渠道衬砌、管道输水、喷灌、微灌等节水灌溉，尽快改变大水漫灌等浪费水资源的灌溉方式。
要对农业节水实行扶持政策。国家政策性银行要优先贷款，各级人民政府要根据情况，安排财政贴息，并应采取以奖代补或定额补助等办法，鼓励发展节水灌溉。省里要重点扶持几家技术含量高、产品适销对路的节水设备生产厂家，以提高产品质量，扩大生产规模。
第三十二条 工矿企业及其他所有用水单位，都要厉行节约用水，采取循环用水、一水多用等节水措施，提高水的重复利用率。凡新建高耗水项目必须有水资源专项论证，在水资源紧缺的地区严格限制高耗水工业发展。要大力倡导和推行城镇生活节约用水。
第三十三条 各级人民政府对辖区内水环境质量负责，要切实加强水资源保护，采取得力措施，加快水污染和水土流失的治理步伐。到2010年，全省各类水体要符合水域功能区域的水质要求，水土流失得到初步治理，水环境得到明显改善。
第三十四条 各级水行政主管部门会同有关部门依法对水资源保护实施监督管理，拟定水资源保护规划，组织水功能区划分，加强水质监测，审定水域纳污能力，提出限制排污总量的意见。在河道、湖泊设置和扩大排污口，应当征得有管辖权的水行政主管部门同意。严禁在水库、渠道
和生活饮用水源地、风景名胜区水体、重要渔业水体及其他有特殊经济文化价值的水体保护区设置排污口，保证其水质符合规定用途的使用标准。已经设置的，由县以上人民政府环境保护部门责令限期搬迁。在海水入侵区和其他地下水严重超采区，所在地县级以上人民政府必须明确划定禁
采区和限采区，采取治理保护措施，严格控制地下水开采。
第三十五条 按照“谁污染、谁治理、谁破坏、谁恢复”的原则，建立保护水资源、恢复生态环境的经济补偿机制。任何生活、生产活动及项目建设必须防止造成水土流失和水污染。造成水土流失和水污染的单位，要负责治理并承担全部治理费用。
第三十六条 全面实施“科教兴水”战略。各级、各部门要充分重视水利科技教育，采取切实有力的措施，搞好水利人才的教育培养，加强水利科学技术研究应用和技术推广工作，使全省水利科技整体水平得到显著提高。
第三十七条 广开水利科技投入渠道，加大水利科技投入。各级政府要从水利基建投资、专项事业费和水利建设基金中分别拿出一定比例的资金，用于发展水利科技。要适当增加科技专项资金对水利的投入，支持重点水利科研项目。
第三十八条 加强水利技术和水污染防治技术的研究开发、引进消化和普及推广。重点研究开发和推广的技术包括：防洪抗旱减灾技术、河道整治技术、大型水利工程的关键性技术、清淤技术、节水技术、水污染处理技术、工程除险加固技术、水土保持技术、水文自动测报和防洪调度
自动化技术及水利建设的新材料、新结构和新工艺。要不断提高水利勘测设计、工程管理、技术设施与装备的现代化水平，建立和完善水利信息网络，扩大国内外的技术交流。要进一步加强水利软科学的研究，重点是水资源的宏观调配和综合开发利用、水利经济良性运行机制及促进水利产
业化发展的各项政策研究。

第六章 附 则
第三十九条 本实施方案由省计划行政主管部门会同省水行政主管部门负责解释。实施中遇到的问题，由省计划行政主管部门负责协调。
第四十条 本实施方案自发布之日起施行，到2010年止。



1999年8月8日