浅谈公路项目的政府代建制中的法律思考

郭 成 ??br>

内容摘要:把政府项目代建制引入到公路项目建设中,是我国工程建设的一个内在需要,也是一个发展趋势.我国的公路项目政府代建制仍处于起步阶段,还有一些问题有待讨论与确实. 本文将试从法律的角度谈谈对政府代建制在公路项目中的一些思考.

关键词:代建制 代建制合同 代建单位资格 项目法人
Discusses the road project shallowly the government generation of organic legal ponder
Guo Cheng-zhe
（School of Humanities and Social science, Chang’an University, Xi’an 710021, China）
Abstract: Introduces in organically the road project construction the government program generation, Is our country engineering construction intrinsic need, Also is a trend of development. Our country's road project government generation organic still was at the start stage, Also has some question pending discussion and truly. This article will try from the legal angle to chat to the government generation organically in road project some ponders.
Key words: Generation of organicity ； Generation of organic contract ；
The qualifications of generation constructs ； Project legal person
§0. 引言
我国政府投资项目在过去的近二十年里取得了飞速的发展,成绩与结果是有目共睹的.但是随着市场经济的不断发展,体制的老化,社会的进步,我国的政府投资项目普遍存在着一些问题,比如"三超"现象比较普遍，腐败事件发生比较频繁，投资效益往往不能最大化等等问题.由此在近些年来我国提出了“政府项目代建制”来克服这些问题.作为一种行之有效的政府项目建设制度,政府项目代建制已经在公路建设上开始试用并已经取得了一些成果, 有效的避免了职权犯罪与收益不能最大化的问题.

§1. 政府项目代建制与政府项目代建制在公路工程中的应用:
正确认识“政府项目代建制”的含义,以及“政府项目代建制在公路工程中发挥的作用”与在其他工程中发挥的作用有何相同、有何不同是我们首先应该了解掌握的基本概念。
1.1政府项目代建制的概念与法理分析
政府投资项目“代建制”，就是指政府通过招标的方式，选择具有独立法人资格的专业项目管理公司（以下简称代建单位），代理建设单位负责有关工程项目建设的前期和实施阶段的工作（或提供咨询服务）。严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付使用单位的制度。
从法理上看项目代建中三方权利义务关系,政府此时是作为投资方出现在该法律关系当中,由政府出资,雇佣项目管理公司进行项目建设,项目管理公司应该具有相应的职业资格,包括专业的管理管理、商务、法律、设计、施工等知识和技能，并具有丰富经验和良好信誉，项目管理公司具有与勘察设计、施工承包商的依法招标投标、合同谈判签订权等、付款控制权、关键（重要）设备、材料确定权、合同索赔权。投资部门应对上述代建人行为具有否决权，以维护政府的投资效益 减少投资风险。当确定了项目管理公司之后,政府将会把他的职权委托项目管理公司,让其代为执行其余的事务,其中包括投资金的使用权以及决定雇佣哪个建设单位的权力,政府(投资部门)此时开始担任监督的工作.这里还有另外一个法律主体,就是项目使用单位.项目使用单位是最先因某种需要而相政府(或投资主体)申请建设项目的单位.在项目没有立项应与项目管理公司积极的配合,为工程营造一个良好的外部环境;在项目建设过程前后,项目使用单位有提出建设意见,监督施工行为,参与工程验收,负责接收竣工项目及其使用和维护的义务及权利.
实行“代建制”的关键在于选择具有专业素质的代建单位、用合同管理代替行政管理。从性质上讲，代建单位是企业，如果是“锁定”的行政隶属关系，会激励不足，约束不力。而如果缺乏公开竞争，代建单位具有垄断性，同样存在激励和约束问题，并且容易产生腐败寻租现象。因此，项目管理公司竞争代建模式是较优的选择。
1.2公路的法理学界说
公路常与道路混为一谈,大体上指是供公众交通使用,在土地上所做的设施.其实道路的含义是比较广泛的,比如凡是供车辆、行人通行的路,都可以称为道路,可是公路是不一样的,不仅仅有道路的特点,还有要比道路规定多一些的标准.
公路与道路的区分往往根据各国的法律不同而不同,比如美国与日本两国对公路与道路的鉴别就很不一样.美国法律中的道路是指一种大众有权通过或穿越的交通设施,公路则是指利用大众的费用来维修的道路.而日本的法律中只有道路而没有公路一词,只是按照行政的分类将其划分为不同的道路.
我国所称的公路,在《中华人民共和国公路法》《中华人民共和国公路管理条例》《中华人民共和国公路管理条例实施细则》中也有着不完全相同的概念,一般来讲,我们按照我国公路规划、建设、养护、经营、使用、管理的总章程《中华人民共和国公路法》中的规定对其进行定义, 《中华人民共和国公路法》中第二条第二款的规定: “本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口” 有“空间”和“时间”两个意义上的“公路”。
1.3公路项目在政府项目代建制中的应用
在我国很多地区已经开始了实行公路政府项目代建制,其中深圳、海南、北京、上海等地的发展相对其他地区的发展更早、更快、更有经验。 据海南省交通厅证实，由该厅管理的重点公路项目将全部实行代建制，下放各市县实施的农村公路也将逐步实行代建制管理模式。近期将实行代建制的项目共３０个，总里程３５１公里，投资３５亿元。

§2.公路项目引入政府代建制的法理原因、行政原因的分析:
“政府项目代建制”是一种有效的项目建设制度,但是是不是适合公路项目,公路项目里引入政府代建制在法理与行政上有哪些理由,究竟在公路建设中项目代建制能起多大作用是在引入之前好好考虑的事情。
(1)在原来政府投资建设项目的模式中政府部门集“投资、建设、管理、运营”于一身，独掌各方面大权，存在“缺少约束、监管失控、责任不明、利益不清、腐败滋生”的缺陷，产生了“资金浪费、资金挪用、假公济私、行贿受贿”等一系列问题，代建制模式促使政府投资项目的4个环节彼此分离、互相制约，通过合同约束改建单位。各方基于法律约束、成本控制利润追逐的考虑，将严格执行合同、建立严密的内控机制。
（2）在原来的建设体制中,因为全部的建设事务都由政府一面承担,所有工作其实都是政府机关内部来做,难免出现了行政关系上的错杂与纠缠,横向上各方责任不清,出了差错找不到负责人,纵向上上下级由于没有成本利润驱逐的考虑,完成任务没有动力,拖拖拉拉,收益不能最大化。
（3）代建制的采用个融资创造了有利条件，投资者可以集中经理和力量通过各种渠道作好融资工作；其次，投资者可以通过合同管理的方式对项目投资进行全过程严格的造价控制，千方百计减少浪费和不必要的开支，以达到降低过程造价的目的。
（4）公路项目实行代建制,转变了政府原来一头大的现象,政府只承担部分工作,主要从事行业的指导监管工作，具体包括监管资金和落实建设市场的有关规定，将政府从琐碎的事务中脱离出来,更有利于政府做好本职工作.明确权利义务的各方也能因利益的牵制而更好的做好本职工作。

§3.公路项目的政府代建制法律问题:
3.1我国目前对公路项目的政府代建制的法律现状.
目前我国的公路项目政府代建制尚属于起始阶段,法律制度还很不完善,还没有一部法律的颁布为公路项目政府代建制做后盾.但是各地方,尤其是公路项目政府代建制发展的比较好的地方已经出台了一些地方性规章、办法,如>,.这些规章、办法的出台将有利于我们国家以后对于公路项目代建制的立法工作的展开与进步.

3.2公路政府代建制中需要注意的几个法律问题:
3.2.1与项目法人负责制的关系.
中华人民共和国交通部于2004年12月21日施行的第十一条规定:
“公路建设项目依法实行项目法人负责制。项目法人可自行管理公路建设项目，也可委托具备法人资格的项目建设管理单位进行项目管理。
项目法人或者其委托的项目建设管理单位的组织机构、主要负责人的技术和管理能力应当满足拟建项目的管理需要，符合国务院交通主管部门有关规定的要求。”
国家发改委也于1996年在《关于在工程建设项目中实行项目法人责任制的暂行规定》要求，在经营性的基础设施项目中一般实行项目法人责任制的，项目法人是法律意义上的建设单位。因此，在具体工作关系上，代建单位、项目法人、投资公司（或政府有关部门）存在密切关系。
一旦当代建公司将项目承包给项目法人,项目法人即开始对项目全权负责其法律义务,这与代建制之间并没有矛盾.代建制最主要的一点就是在于将各方权利义务明确的划分与规定,用合同的规定和利益价值驱逐使得各方对其权利义务给予充分的享受及完成.代建单位具有项目建设阶段的法人地位，拥有法人权利（包括在业主监督下对建设资金的支配权），同时承担相应的责任（包括投资保值责任）。而不论总承包商，还是项目管理企业都不具备项目法人地位，从而无法行使全部权利并承担相应责任。因而，项目使用单位无法从项目建设中超脱出来。
3.2.2.确保资金的正常使用与调动.
2002年9月27日，财政部下发的《基本建设财务管理规定》第二十一条“建设单位管理费是指建设单位从项目开工之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支。包括：不在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，办公费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星购置费、招募生产工人费、技术图书资料费、印花税、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质开支。…… “明确建设单位管理费是阶段性、局部性的费用，不包括从项目立项起至开工之日的前期工作的管理费用，不包含在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险、基本医疗保险费和失业保险费。
四川省人大常委会


四川省人才市场管理条例
　　
　　2002年1月18日四川省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过
　　根据2004年9月24日四川省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈四川省人才市场管理条例〉的决定》第一次修正
　　根据2009年3月27日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈四川省人才市场管理条例〉的决定》第二次修正


第一章　总　　则
　　第一条　为加强对人才市场的管理和监督，运用市场机制对人才资源进行优化配置，维护人才、用人单位和人才中介服务组织的合法权益，促进人才市场健康发展，根据国家有关法律、法规，结合四川实际，制定本条例。
　　第二条　本条例所称的人才市场管理，是指对人才中介服务组织从事人才中介服务、用人单位招聘或个人应聘以及与之相关活动的管理。
　　人才市场服务的对象是指各类用人单位和具有中专以上学历或取得专业技术职务任职资格的人员，以及其他从事专业技术或管理工作的人员。
　　第三条　在四川省行政区域内人才市场的管理，适用本条例。
　　第四条　人才市场活动应当遵守国家法律、法规，坚持诚实信用、公开、平等、竞争、择优的原则，实行单位自主用人，个人自主择业。
　　第五条　县级以上人民政府人事行政机关是本行政区域内人才市场的主管机关，具体负责实施本条例。
　　工商、公安、物价、税务等行政管理机关，应在各自职责范围内依法做好人才市场管理的相关工作。
第二章　人才中介服务组织
　　第六条　本条例所称人才中介服务组织是指为用人单位和人才提供中介服务及其他相关服务的专营或兼营的组织。
　　第七条　设立人才中介服务组织，应当具备下列条件：
　　（一）有规范的名称、明确的业务范围、组织章程和管理制度；
　　（二）有不少于10万元人民币的注册资金；
　　（三）有3名以上具有大专以上学历，并取得人事行政机关颁发的人才中介服务资格证书的专职工作人员；
　　（四）有与其申请的业务相适应的固定服务场所和办公设施；
　　（五）能独立承担民事责任；
　　（六）法律、法规规定的其他条件。
　　第八条　设立人才中介服务组织，应当以书面形式向政府人事行政机关提出申请，并按本条例第七条的要求提交有关证明材料。其中设立固定人才交流场所的，须作专门的说明。
　　第九条　设立人才中介服务组织，人事行政机关应按下列规定审批：
　　（一）设立冠以省、市（州）、县（市、区）地名的人才中介服务组织，分别由同级人民政府人事行政机关审批；
　　（二）省属单位、中央驻川单位、外省（市、自治区）单位在四川省辖区内设立人才中介服务组织，以及本省单位与外省（市、自治区）单位合作在四川省辖区内设立人才中介服务组织，由省人事行政机关审批；
　　（三）设立冠名超过本省辖区范围的人才中介服务组织，国外、境外组织在本省辖区内设立人才中介服务组织，按国家有关规定办理；
　　（四）人才中介服务组织设立分支机构的，应当在征得原审批机关的书面同意后，由分支机构所在地政府人事行政机关审批。
　　第十条　人事行政机关应在收到设立人才中介服务组织的申请之日起30日内作出批准或者不予批准的决定。对批准的，发给省人事行政机关统一印制的《四川省人才市场中介服务许可证》（以下简称许可证）；对不予批准的，应当向申办单位作出书面回复。
　　未经政府人事行政机关批准，不得设立人才中介服务组织。
　　人事行政机关对许可证实行年度公告制度。
　　第十一条　人才中介服务组织的申办人取得许可证后，应向工商、税务等行政管理机关申请办理登记手续。未取得许可证的，不予登记。
　　第十二条　人才中介服务组织改变名称、住所、经营范围、法定代表人以及停业、终止等，应当按原审批程序办理变更或者注销登记手续。
　　第十三条　人才中介服务组织可以开展下列业务：
　　（一）收集、储存、发布人才供求信息和提供咨询服务；
　　（二）人才推荐和代理招聘；
　　（三）人才信息网络服务；
　　（四）智力交流；
　　（五）人才测评；
　　（六）人才培训；
　　（七）经批准或授权的其他有关业务。
　　第十四条　人才中介服务组织应当依法开展业务活动，不得伪造、涂改、租借、转让许可证，不得超越许可证核准的业务范围开展业务活动，不得提供虚假信息或作出虚假承诺，不得与招聘方或应聘方串通损害另一方的利益。
　　第十五条　人才中介服务组织提供有偿服务，其收费项目和标准应按《中华人民共和国价格法》的有关规定向价格行政管理机关申请核定，不得擅自增加收费项目或提高收费标准。
　　第十六条　人才中介服务组织应当在其服务场所醒目位置悬挂许可证及其他登记证件，公布服务内容、收费项目、收费标准、监督机关名称及监督电话。
第三章　人才招聘
　　第十七条　用人单位可以通过委托人才中介服务组织、参加人才交流会、在公共媒体和互联网发布信息以及其他合法方式招聘人才。
　　第十八条　用人单位面向社会公开招聘人才，应当如实公布拟招聘人才的数量、岗位、待遇及人才应具备的学历、职称等条件，不得发布虚假招聘信息。
　　第十九条　人才中介服务组织通过各种形式、在各种媒体（含互联网）为用人单位发布人才招聘广告，不得超出许可业务范围。广告发布者不得为超出许可业务范围或无许可证的中介服务机构发布人才招聘广告。
　　第二十条　用人单位招聘人才，不得以民族、宗教信仰、性别为由拒绝聘用或提高聘用标准。
　　用人单位招聘人才，不得以任何名义向应聘者收取费用，不得以招聘为名谋取不正当利益，不得侵害其他单位的合法权益。
　　第二十一条　人才交流会应当由具备国家和当地政府规定条件的人才中介服务组织举办。人才中介服务组织举办人才交流会，应经其住所地县级以上人事行政机关批准；举办全省性的人才交流会，应当经省人事行政机关批准。
　　举办跨省的人才交流会，按国家有关规定办理。
　　第二十二条　人才交流会的举办者应当有相应的组织实施办法，并向当地公安机关报送安全、保卫工作方案。举办者应审核招聘单位的主体资格及招聘信息的真实性、合法性，依法接受人事行政机关的监督，确保人才交流会有序进行。
　　第二十三条　用人单位与应聘人才确定聘用关系后，应当签订规范的书面合同，依法明确双方的权利和义务。
第四章　人才应聘
　　第二十四条　人才应聘可以通过人才中介服务组织、人才信息网络、人才交流会或直接与用人单位联系等形式进行。应聘时应当根据用人单位的要求提供有关的合法证件。
　　第二十五条　应聘人才离开原单位，应当遵守与原单位签定的合同或协议，不得擅自离职。通过辞职或调动方式离开原单位的，应当按照国家的有关辞职、调动的规定办理手续。
　　应聘人才离开原单位，不得带走原单位的技术资料和设备器材等，不得侵犯原单位的知识产权、商业秘密及其他合法权益。
　　第二十六条　应聘人才要求离开原单位的，单位应当在收到其书面申请之日起30日内作出答复。对符合国家人才流动政策规定的，应当同意，并在自同意之日起10日内办结有关手续；逾期不予答复的，视为同意，并在10日内办结有关手续；对不予同意的，应当作出书面答复。任何单位不得在国家规定之外另行设置限制人才流动的条件。
　　应聘人才凡经单位出资培训的，如个人与单位订有合同，培训费问题按合同规定办理；没有合同的，单位可以适当收回培训费，收回标准按培训后回单位服务的年限，按每年递减20%的比例计算。
　　第二十七条　应聘人才离开原单位时，原单位应当按规定办理转递档案和人事关系的手续，出具真实的证明材料。
　　第二十八条　有下列情形之一的人员不得进入人才市场流动，用人单位也不得招聘：
　　（一）从事国家机密工作或者曾经从事国家机密工作，尚在规定的保密期限内的；
　　（二）有违法、违纪嫌疑正在被依法审查尚未结案的；
　　（三）尚未完成规定任务且单位不同意其流动的国家、省重点工程和重点科研项目的主要技术人员和管理人员；
　　（四）法律、法规规定的其他人员。
第五章　争议处理
　　第二十九条　人才流动中发生的争议，当事人可以自行协商解决，也可以请第三方调解。协商或调解不成的，当事人可以依法向人事争议仲裁机构申请裁决。
　　第三十条　提出裁决要求的一方应当自争议发生之日起60日内向有管辖权的仲裁机构提交书面申请。仲裁机构收到仲裁申请后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。对决定受理的，应当在7日内将仲裁申请书副本送达被申请人，并组成仲裁庭。裁决应在仲裁庭组成之日起60日内作出。案情复杂需要延期的，经仲裁委员会批准，可以适当延长期限，但最长不得超过30日。
　　第三十一条　当事人对人事争议仲裁机构的裁决不服的，可自收到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第六章　法律责任
　　第三十二条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人事行政机关责令改正，没收违法所得，并可处一万元以上三万元以下罚款：
　　（一）无许可证从事人才中介服务活动的；
　　（二）有违反本条例第十二条、第十四条规定的行为的；
　　（三）未经人事行政机关批准，擅自举办人才交流会的；
　　（四）用人单位在招聘活动中向应聘人收取费用或以招聘为名谋取不正当利益的。
　　违反本条第（一）项规定的，应予以取缔；违反本条第（二）、（三）项规定，情节严重的，应吊销其许可证。
　　第三十三条　人才中介服务组织违反本条例第十六条规定或者不按规定办理许可证变更等手续的，用人单位违反本条例第十八条规定的，由县级以上人事行政机关予以警告，责令改正，可并处二千元以上一万元以下罚款；情节严重的，可并处一万元以上三万元以下罚款。
　　人才中介服务组织违反本条例第十五条规定的，由价格行政主管机关依法予以处罚。
　　第三十四条　用人单位、人才中介服务组织、广告发布者发布虚假人才招聘广告的，由工商行政管理机关依照《广告法》的有关规定处罚。
　　人才中介服务组织超出许可业务范围发布广告、广告发布者为超出许可业务范围的人才中介服务组织发布广告的，由工商行政管理机关没收其违法所得，可并处一万元以上三万元以下的罚款。
　　第三十五条　人事行政机关及其工作人员不依法办理当事人有关申请审批、审核事项的，或在对人才市场的管理活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，有关机关应当对直接责任人给予行政处分，并将处理结果告知当事人。
　　第三十六条　当事人对行政处罚决定不服或对人事行政机关的不作为行为有异议的，可以依法向本级人民政府或者上一级行政机关申请行政复议，也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。
　　第三十七条　违反本条例规定，给他人造成损失的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章　附　　则
　　第三十八条　本条例自2002年7月1日起施行。